Die Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 MarkenG unterliegt - abweichend von dem das patentamtliche und das patentgerichtliche Verfahren ansonsten beherrschenden Grundsatz, dass der Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen ist - dem Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz.¹⁾

Bei der Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Obliegenheit der Widersprechenden, so dass sie die volle Verantwortung für eine vollständige Glaubhaftmachung trägt.²⁾

Glaubhaftmachung gemäß § 43 Abs. 1 MarkenG a. F. i. V. m. § 294 ZPO verlangt zwar keine volle Beweisführung, vielmehr genügt eine geringere, lediglich überwiegende Wahrscheinlichkeit der (bestrittenen) Benutzung.³⁾

Die Widersprechende hat dazu die wesentlichen Umstände der Benutzung ihrer Marke, insbesondere nach Art, Zeit, Ort und Umfang in dem maßgeblichen Benutzungszeitraum darzutun und glaubhaft zu machen. Ernsthaft benutzt wird die Marke, wenn sie in üblicher und sinnvoller Weise für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, im Inland verwendet wird, um für diese einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei die Fälle ausgeschlossen sind, in denen die Marke nur symbolisch verwendet wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann. Dazu gehören vor allem Dauer und Intensität der Benutzung sowie die Art der Waren und Dienstleistungen.⁴⁾

Anders als im Verletzungsverfahren und im Löschungsverfahren ist die rechtserhaltende Benutzung in den Fällen des § 43 MarkenG nicht gemäß § 286 ZPO voll zu beweisen, sondern lediglich i.S. des § 294 ZPO glaubhaft zu machen. Der insoweit zu führende Nachweis ist bereits dann als erbracht anzusehen, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des behaupteten Sachverhalts spricht⁵⁾. Davon bleibt unberührt, dass in dieser Hinsicht der Widersprechende die Verantwortung für die vollständige Glaubhaftmachung trägt und verbleibende Zweifel zu seinen Lasten gehen⁶⁾.⁷⁾

Das Bestreiten der Benutzung ist eine echte Einrede, die von der Partei selbst klar und deutlich vorgebracht werden muß. Einer Aufforderung zur Glaubhaftmachung der Benutzung ist nicht erforderlich.

Auszugehen ist von dem allgemeinen Grundsatz, dass sich die erforderliche Art einer rechtserhaltenden Benutzung nach den jeweiligen branchenüblichen Verwendungsformen von Marken bemisst. Sofern bei den einschlägigen Waren die jeweiligen Marken üblicherweise auf der Ware selbst, ihrer Verpackung oder Umhüllung angebracht werden, sind diese Verwendungsformen auch zur Anerkennung einer rechtserhaltenden Benutzung unabdingbar, weil nur auf diese Weise die erforderliche Herkunftsfunktion erfüllt wird.⁸⁾

Zur Glaubhaftmachung der funktionsgerechten Verwendung ist es daher erforderlich, die Originalware oder -verpackung vorzulegen oder in anderer Form, z. B. durch Fotos oder Kataloge, die tatsächlich vorgenommene Verbindung zwischen Marke und Produkt aufzuzeigen.⁹⁾

Als Mittel der Glaubhaftmachung können nach § 294 ZPO die allgemeinen Beweismittel sowie die eidesstattliche Versicherung dienen. Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden (§ 286 Satz 1 ZPO), ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Im Widerspruchsverfahren obliegt es der Widersprechenden, nach einer Nichtbenutzungseinrede alle zur rechtlichen Beurteilung erforderlichen tatsächlichen Umstände (insbesondere die Verwendung der Marke nach Art, Zeit und Umfang) darzulegen und glaubhaft zu machen.¹⁰⁾ Anders bei der Löschung wegen Verfall, bei der nach § 49 MarkenG trägt grundsätzlich der Löschungskläger die Behauptungs- und Beweislast trägt (stimmt das:?:).

Gewöhnlich wird im Verfahren vor dem Patentgericht zusätzlich zur eidesstattlichen Versicherung Material zur Glaubhaftmachung gefordert.

Das Prinzip der freien Beweiswürdigung gilt auch bei der eidesstattlichen Versicherung. So wird mitunter die Meinung vertreten, eine eidesstattliche Versicherung genügt den Anforderungen auch, wenn kein weiteres Material geliefert wird.¹¹⁾

Die Glaubhaftmachung der Benutzung als eine abgeschwächte Form der Beweisführung ist nicht in einem nachgelassenen Schriftsatz möglich.¹²⁾

Eine eidesstattliche Versicherung, die keine Angabe zur Art der Verwendung der Marke für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen enthält, ist für sich allein zur Glaubhaftmachung einer ernsthaften Benutzung nicht ausreichend.¹³⁾

Verwendungshandlungen sind durch eine nachvollziehbare Darstellung aller zur rechtlichen Beurteilung erforderlichen tatsächlichen Umstände darzulegen. Zur Glaubhaftmachung kann sich die Widersprechende aller Beweismittel bedienen, also einer eidesstattlichen Versicherung und der Vorlage von Prospekten oder Werbung, die verschiedene konkrete Bekleidungsstücke zeigen, sowie Etiketten.¹⁴⁾ bla

Die Frage der rechtserhaltenden Benutzung einer Widerspruchsmarke unterliegt dem Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz¹⁵⁾. Da nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung das Gericht nicht auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel hinweisen darf, ist es ihm auch insbesondere verwehrt auf die Möglichkeit der Erhebung der Nichtbenutzungseinrede hinzuweisen.¹⁶⁾

Die Rechtsprechung ist jedoch uneinheitlich zu der Frage, inwieweit die Neutralitätspflicht des Gerichts es darüber hinaus verbietet, auf die zur Glaubhaftmachung geeigneten Tatsachen oder Beweismittel bzw. auf Mängel der eingereichten Unterlagen hinzuweisen.¹⁷⁾

Nach der Auffassung der Mehrheit der Senate des Bundespatentgerichts werden dahingehende gerichtliche Hinweise generell als unzulässig angesehen, weil sie zu einer Verlagerung der ausschließlich dem Widersprechenden obliegenden Verpflichtung zur Beibringung geeigneter Tatsachen und Beweismittel führen würde.¹⁸⁾

→ gerichtliche Hinweispflicht (Verfahrensrecht)

Ein Hinweis des Gerichts nach § 139 Abs. 2 ZPO jedenfalls in den Fällen erforderlich ist, in denen:

• die Markenstelle die Glaubhaftmachung der Benutzung mangels Verwechslungsgefahr dahingestellt gelassen hat, das Gericht die Frage der rechtserhaltenden Benutzung aber als entscheidungserheblich ansieht;¹⁹⁾

• die Markenstelle die zur Glaubhaftmachung eingereichten Unterlagen als ausreichend angesehen hat und das Gericht von dieser Beurteilung der Vorinstanz abweichen will;²⁰⁾

• sich der maßgebliche Benutzungszeitraum aufgrund der langen Verfahrensdauer verschoben hat, so dass die im Verfahren vor der Markenstelle eingereichten und als ausreichend angesehenen Unterlagen den Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG nicht mehr abdecken;²¹⁾

• eine im Verfahren vor der Markenstelle unzulässig erhobene Einrede im Beschwerdeverfahren erneut erhoben wird und auf Grund des Ablaufs der Benutzungsschonfrist nunmehr wirksam ist;²²⁾

• die eidesstattliche Versicherung formelle Mängel aufweist.²³⁾

Weist das Gericht den Widersprechenden erst in der mündlichen Verhandlung auf Mängel der zur Glaubhaftmachung der Benutzung eingereichten Unterlagen hin, liegt darin kein Verstoß gegen die Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO.²⁴⁾

Die Zurückweisung erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgelegter Glaubhaftmachungsunterlagen als verspätetes Vorbringen kommt nur in Betracht, wenn nicht durch Gewährung einer Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO in Verbindung mit der Anberaumung eines Verkündungstermins nach § 79 Abs. 1 Satz 1 MarkenG eine Verzögerung des Verfahrens zu vermeiden ist.²⁵⁾

• Rechtserhaltende Benutzung
• Nichtbenutzungseinrede
• Verfall wegen Nichtbenutzung
• Glaubhaftmachung (Verfahrensrecht)
• gerichtliche Hinweispflicht (Verfahrensrecht)