§ 8 (1) S. 3 → Aussetzung des Eintragungsbeschlusses
§ 8 (2) → Eintragung des Gebrauchsmusters
§ 8 (3) → Veröffentlichung der Eintragung
§ 8 (4) → Registeränderungen
§ 11 → Wirkung der Eintragung

Nach § 8 Abs. 1 S. 1 GebrMG führen nur solche Anmeldungen zur Eintragung eines Gebrauchsmusters in das Register, die den Anforderungen der §§ 4 und 4a GebrMG entsprechen. Diese Vorschriften enthalten ausschließlich Formvorschriften, deren Einhaltung die Gebrauchsmusterstelle zu überprüfen hat.¹⁾

§ 8 Abs. 1 GebrMG verweist lediglich auf die §§ 4 und 4a GebrMG, die formelle Anforderungen regeln.²⁾

Nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 GebrMG ist der Gegenstand des Gebrauchsmusters kurz und genau zu bezeichnen und nach § 4 Abs. 3 Nr. 3 GebrMG in den Schutzansprüchen anzugeben, was als schutzfähig unter Schutz gestellt werden soll.

§ 4 Abs. 3 Nr. 4 GebrMG fordert von der Anmeldung weiterhin, eine Beschreibung des Gegenstandes des Gebrauchsmusters bzw. nach § 4a Abs. 2 GebrMG Angaben, die jedenfalls dem Anschein nach als Beschreibung anzusehen sind.

Im Eintragungsverfahren und damit auch in einem daran anschließenden Beschwerde und Rechtsbeschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob eines der in § 2 GebrMG aufgeführten Schutzhindernisse vorliegt.³⁾ § 8 Abs. 1 GebrMG sieht eine solche Prüfung zwar nicht ausdrücklich vor. Aus dem Umstand, dass § 8 Abs. 1 Satz 2 GebrMG lediglich eine Prüfung des Gegenstands der Anmeldung auf Neuheit, erfinderischen Schritt und gewerbliche Anwendbarkeit ausschließt, ist jedoch zu folgern, dass das Vorliegen der weiteren materiellen Voraussetzungen zu überprüfen ist. Dies entspricht, wie das Patentgericht zutreffend dargelegt hat, auch dem Zweck von § 2 GebrMG.⁴⁾

§ 8 (1) S. 1 GebrMG → Formalprüfung

Im Eintragungsverfahren wird nicht geprüft aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 8 Abs. 1 S. 2 GebrMG, ob der Gegenstand der Anmeldung neu ist, auf einem erfinderischen Schritt beruht oder gewerblich anwendbar ist.⁵⁾

Die Ausschlußtatbestände des § 1 (2) GebrMG wurden bislang bei der Eintragung von der Gebrauchsmusterstelle geprüft [→ Eintragung des Gebrauchsmusters]. Durch die Entscheidung BPatG, Beschluss v. 29. Oktober 2009 - 35 W (pat) 6/07 steht diese Praxis aber in Frage.

Nach neuerer Auffassung des Gebrauchsmustersenats existiert jedoch keine gesetzliche Grundlage, die es der Gebrauchsmusterstelle erlauben würde, im Eintragungsverfahren die absoluten Schutzhindernisse zu prüfen.⁶⁾

§ 8 (1) GbrMG verweist weder auf § 1 Abs. 2 GebrMG noch auf § 2 GebrMG. Der Senat hält es für nicht zulässig, aus der Erwähnung des Begriffs „Erfindungen“ in § 4 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Abs. 2 Nrn. 2 bis 4 GebrMG herzuleiten, dass es sich hierbei um eine Anforderung der Anmeldung i. S. v. § 8 Abs. 1 S. 1 GebrMG handelt, über deren Vorliegen die Gebrauchsmusterstelle zu befinden hätte, wie dies bisher im Anschluss an die zum früheren Recht ergangene Entscheidung „Spannungsregler“ des Bundesgerichtshofs geschieht.

Das Gesetz enthält weder hinsichtlich dieser Voraussetzungen noch hinsichtlich des Begriffs „Erfindung“ Hinweise darauf, dass gleichzeitig auch die in § 1 Abs. 2 und in § 2 GebrMG genannten Ausschlusskriterien nicht erfüllt sein dürfen.⁷⁾

Sollen abweichend von seinem Charakter als Registerverfahren bereits im Eintragungsverfahren nicht nur die formellen, sondern auch die sog. absoluten Schutzvoraussetzungen von der Gebrauchsmusterstelle überprüft werden, erfordert dies eine eindeutige gesetzliche Regelung. Dies kann der Gesetzgeber ohne weiteres dadurch erreichen, dass er im Wege der Verweisung in § 8 Abs. 1 S. 1 GebrMG die Eintragung nicht nur von der Einhaltung der in den §§ 4 und 4a GebrMG enthaltenen formellen Anforderungen abhängig macht, sondern auch vom Nichtvorliegen der in den §§ 1 Abs. 2 und 2 GebrMG geregelten Schutzausschließungsgründe unter Einschluss der Prüfung, ob die betreffende Anmeldung die in § 1 Abs. 2 GebrMG genannten Gegenstände oder Tätigkeiten als solche beansprucht.⁸⁾

Es entspricht aber bisher der h. M., dass neben den formellen Voraussetzungen auch materielle Schutzvoraussetzungen geprüft werden (vgl. Kraßer, Patentrecht, 6. Aufl. 2009, § 25 B II; Bühring, GebrMG, 7. Aufl. 2007, § 8 Rn. 3, 4; Benkard/Goebel PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006, § 8 GebrMG Rn. 4; Busse/Keukenschrijver PatG, 6. Aufl. 2003, § 8 GebrMG Rn. 3; Loth, GebrMG, 2001, § 8 Rn. 4).⁹⁾

Im Rahmen der sog. absoluten Schutzvoraussetzungen prüfte die Gebrauchsmusterstelle daher, ob eine gebrauchsmusterfähige Erfindung oder ob eine technische Lehre vorliegt¹⁰⁾ oder ein Schutzausschluss für Computerprogramme¹¹⁾ oder für ein Verfahren¹²⁾ Schutz beansprucht wird.¹³⁾

Diese Übung geht auf eine Zeit zurück, in der es aufgrund des Raumformkriteriums leicht zu erkennen war, „ob der Gegenstand, für den die Eintragung begehrt wurde, seiner Art nach im damaligen Anwendungsbereich des Gebrauchsmusterschutzes lag“ (vgl. zur geschichtlichen Entwicklung insbes. BGH GRUR 1965, 234 ff., 235/238 – Spannungsregler). Durch die nunmehr geltenden gesetzlichen Vorschriften ist der Bereich, für den Gebrauchsmuster eingetragen werden können, deutlich ausgeweitet worden. Dies kann, zu erheblichen Abgrenzungsproblemen führen, beispielsweise bei der Beurteilung der Technizität oder der Frage, ob ein Verfahren vorliegt oder nicht¹⁴⁾¹⁵⁾

• Eintragung des Gebrauchsmusters
• Formalprüfung (§ 8 (1) S. 1 GebrMG)