Das Anbieten einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 3 UWG [→ Ergänzender wettbewerblicher Leistungsschutz] wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst. a) [→ Vermeidbare Herkunftstäuschung] oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (Buchst. b) [→ Rufausbeutung, Rufschädigung] - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt.¹⁾

Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen.²⁾

Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt.³⁾

Bei der Prüfung der Voraussetzungen einer unlauteren Nachahmung [§ 4 Nr. 3 UWG] → Ergänzender wettbewerblicher Leistungsschutz ist maßgeblich auf die Verkehrsanschauung abzustellen.⁴⁾

Für den Tatbestand der unlauteren Nachahmung gemäß § 4 Nr. 3 UWG kommt es auf die Anschauung derjenigen Verkehrskreise an, denen das als Nachahmung beanstandete Produkt zum Erwerb angeboten wird [→ Verkehrsanschauung bei Nachahmung].⁵⁾ Denn diese werden durch die die wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Merkmale des Produkts oder der Dienstleistung in ihrer wirtschaftlichen Entschließung angesprochen.⁶⁾

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen.⁷⁾

Die Frage, ob der Tatbestand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erfüllt ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats von einer Abwägung der einander widerstreitenden Interessen und der Prüfung der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen wettbewerblichen Umständen ab.⁸⁾

Die für die Prüfung der wettbewerblichen Eigenart erforderlichen tatsächlichen Feststellungen und ihre Würdigung liegen auf tatgerichtlichem Gebiet (BGHZ 210, 144 [juris Rn. 59] - Segmentstruktur, mwN). Sie sind im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob sich das Tatgericht mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Solche Fehler zeigt die Revision nicht auf.⁹⁾

In der Regel wird ein Produkt als Leistungsergebnis durch Sonderschutzrechte, wie GeschmMG, UrhG, MarkenG etc. geschützt. Grundsätzlich geht das Immaterialgüterrecht Ansprüchen aus dem UWG vor. Wird ein bestehendes Immaterialgut nicht verletzt (Patent,GebrM, Marke, GeschmM, UrheberR), dann kann auch kein Anspruch aus dem UWG abgeleitet werden.

Allerdings können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen.¹⁰⁾

Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses können unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht bestehen, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen.¹¹⁾

Die Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG a.F. und § 4 Nr. 3 UWG n.F. stehen grundsätzlich dem Hersteller des Originalprodukts zu.¹²⁾ Das ist derjenige, der das Erzeugnis in eigener Verantwortung herstellt oder die Dienstleistung erbringt oder von einem Dritten herstellen oder erbringen lässt und über das Inverkehrbringen des Erzeugnisses oder des Erbringens der Dienstleistung entscheidet.¹³⁾

Der Begriff der Nachahmung in § 4 Nr. 9 UWG knüpft an die in der Rechtsprechung zum alten Recht entwickelte Typisierung an, die zwischen drei Nachahmungsformen unterschieden hat: die unmittelbare Leistungsübernahme (Imitation), die fast identische Leistungsübernahme und die nachschaffende Leistungsübernahme. Ausgangspunkt für alle drei Typen ist das Originalprodukt bzw. die Originalleistung.¹⁴⁾

Die Tatbestände des § 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG stellen einen einheitlichen Streitgegenstand dar.¹⁵⁾

In bestimmten Fällen werden entgegen dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit die wettbewerbswidrigen Umstände alleine schon in der Übernahme der fremden Leistung als solches gesehen. Dies ist z.B. der Fall beim Einschieben in eine fremde Serie Zur Wahrung der Freiheit des Wettbewerbs ist allerdings erforderlich, den ergänzenden Leistungsschutz, soweit er den Schutz einer Leistung als solcher zum Gegenstand hat, anders als in den Fällen, in denen er den Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschungen (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG), gegen das Ausnutzen des Rufs fremder Leistung (§ 4 Nr. 9 Buchst. b Fall 1 UWG), gegen die Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 9 Buchst. b Fall 2 und Nr. 10 UWG) sowie gegen Einschleichen und/oder gegen Vertrauensbruch (§ 4 Nr. 9 Buchst. c UWG) bezweckt, zeitlich zu´begrenzen.¹⁶⁾

§ 4 Nr. 3 UWG → Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz