Artikel 7 (3) der [Verordnung über die Eintragung von Marken] erklärt die Ausnahmen von den Eintragungshindernissen, wenn eine Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.

Eine Marke, die keine Unterscheidungskraft besitzt, kann gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 dennoch eingetragen werden, wenn nachgewiesen wird, dass sie durch Benutzung Unterscheidungskraft für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen erlangt hat. Der Nachweis muss sich auf den gesamten relevanten Teil der Union erstrecken.¹⁾

Die Beweislast für den Nachweis der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft liegt beim Markeninhaber. Dies schließt eine umfassende Prüfung der Intensität, Dauer, geografischen Reichweite und Art der Benutzung ein.²⁾

Nach ständiger Rechtsprechung besagt die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne dieses Artikels, dass die Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.³⁾

Eine originär schutzunfähige Unionsmarke, deren Eintragung im Register erfolgt ist, weil sie gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 infolge Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, verfügt im Inland grundsätzlich über durchschnittliche Kennzeichnungskraft, wenn im Eintragungsverfahren der Nachweis geführt worden ist, dass das Schutzhindernis im Inland überwunden worden ist.⁴⁾ Ist ein solcher Nachweis im Eintragungsverfahren nicht erfolgt, muss der Widerspruchsmarke, auch wenn sie originär schutzunfähig ist, im Inland Schutz zugebilligt werden. Macht der Widersprechende geltend, die Widerspruchsmarke verfüge mindestens über durchschnittliche Kennzeichnungskraft, muss er Umstände vortragen, die eine entsprechende Annahme rechtfertigen.⁵⁾

Eine Marke war nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b in Verbindung mit Abs. 2 der zum Zeitpunkt der Eintragung der Widerspruchsmarke geltenden Verordnung (EG) Nr. 40/94 von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sie in einem Teil der Union keine Unterscheidungskraft besaß. Eine Marke konnte nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 deshalb grundsätzlich nur zur Eintragung zugelassen werden, wenn der Nachweis erbracht war, dass sie durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft in dem Teil der Union erworben hätte, in dem sie keine originäre Unterscheidungskraft besaß. Der in Artikel 7 Absatz 2 genannte Teil der Union konnte ein einziger Mitgliedstaat sein⁶⁾. Andererseits braucht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der Nachweis einer durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft nicht für jeden Mitgliedstaat einzeln erbracht zu werden.⁷⁾

Artikel 7 GMV → Absolute Eintragungshindernisse