§ 2 Nr. 3 des Gebrauchsmustergesetzes (GebrMG) legt fest, dass Verfahren nicht als Gebrauchsmuster schutzfähig sind.

Gemäß § 2 Nr. 3 GebrMG sind Verfahren dem Gebrauchsmusterschutz generell nicht zugänglich.

Der in § 2 Nr. 3 GebrMG verwendete Begriff des Verfahrens entspricht der herkömmlichen Definition im Zusammenhang mit technischen Schutzrechten, die auch § 9 Nr. 3 PatG zugrunde liegt. Diese schließt insbesondere Arbeitsverfahren und Herstellungsverfahren ein.¹⁾ Bei Herstellungsverfahren besteht die Lehre zum technischen Handeln in der Beschreibung der beiden eigentlichen Verfahrensmaßnahmen, nämlich der Wahl der Ausgangsstoffe und der Art der Einwirkung auf diese Stoffe.²⁾

Ein Erfinder, der Schutz für ein Verfahren beansprucht, ist nicht rechtlos gestellt. Er kann nach Maßgabe der dafür einschlägigen Bestimmungen Schutz durch ein deutsches oder europäisches Patent erlangen.³⁾

Der in § 2 Nr. 3 GebrMG vorgesehene Ausschluss vom Gebrauchsmusterschutz führt mithin nur dazu, dass die Rechtsstellung des Erfinders hinsichtlich bestimmter Gesichtspunkte eingeschränkt ist. So kann der Inhaber eines Patents Rechte gegenüber Dritten erst nach inhaltlicher Prüfung und Erteilung des Schutzrechts geltend machen, was typischerweise mehr Zeit in Anspruch nimmt als die im Wesentlichen auf formale Aspekte beschränkte Prüfung, die der Eintragung eines Gebrauchsmusters vorangeht. Zudem gilt für Patente nicht die in § 3 Abs. 1 Satz 3 GebrMG vorgesehene Schonfrist im Hinblick auf eigene Beschreibungen oder Benutzungshandlungen des Anmelders.⁴⁾

Der Ausschluss von Gebrauchsmusterschutz für Verfahren dient der Rechtssicherheit. Diese ist durch die Eintragung eines Gebrauchsmusters generell berührt, weil der Anmelder dadurch formell in die Lage versetzt wird, Rechte gegenüber Dritten geltend zu machen, ohne dass überprüft worden ist, ob die inhaltlichen Anforderungen an die Schutzfähigkeit - Neuheit, erfinderischer Schritt und gewerbliche Anwendbarkeit - erfüllt sind. Die daraus resultierende Gefahr, dass Dritte materiell zu Unrecht in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten wirtschaftlichen Betätigung behindert werden, ist bei Rechten, die auf den Schutz von Verfahren gerichtet sind, tendenziell höher, weil diese typischerweise nicht anhand von Zeichnungen oder chemischen Formeln, sondern nur verbal beschrieben werden können.⁵⁾ Dies rechtfertigt die Entscheidung des Gesetzgebers, Schutz für Verfahren nur nach Maßgabe des Patentgesetzes und des Europäischen Patentübereinkommens vorzusehen.⁶⁾

Der Umstand, dass Gebrauchsmusteranmeldungen, die auf Schutz für ein Erzeugnis oder eine Verwendung gerichtet sind, nicht zwingend eine Zeichnung oder eine chemische Formel enthalten müssen und dass zumindest bestimmte Verfahren einer zeichnerischen Darstellung in Form eines Flussdiagramms oder dergleichen zugänglich sind, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die abstrakte und generelle Regelung in § 2 Nr. 3 GebrMG wird schon dadurch gerechtfertigt, dass die Beschreibung eines Verfahrens in typischen Situationen nicht mit derselben Präzision möglich ist wie diejenige eines Erzeugnisses oder einer Verwendung und deshalb die für den Rechtsverkehr resultierenden Gefahren bei einem auf Schutz für ein Verfahren gerichteten Gebrauchsmuster typischerweise größer sind.⁷⁾

Dass die Verwendung eines Erzeugnisses dem Gebrauchsmusterschutz zugänglich ist, beruht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf dem Umstand, dass eine solche Verwendung gerade nicht mit einem Herstellungs- oder Arbeitsverfahren gleichgesetzt werden kann, sondern sich in einem abstrakten Handlungserfolg erschöpft.⁸⁾ Der Gesetzgeber hat dem inzwischen dadurch Rechnung getragen, dass für die Verwendung eines Erzeugnisses jedenfalls dann gegenständlich beschränkter Stoffschutz beansprucht werden kann, wenn sie der chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers oder einem Diagnostizierverfahren am menschlichen oder tierischen Körper dient.⁹⁾

Der Umstand, dass Fortschritte auf dem Gebiet der Informationstechnik erweiterte Möglichkeiten zur Recherche nach Patenten und Gebrauchsmustern eröffnet haben, mag dazu führen, dass ein Dritter, der ein bestimmtes Verfahren anwenden oder vermarkten will, leichter in der Lage ist, Schutzrechte aufzufinden, die diesem Vorhaben möglicherweise entgegenstehen. Damit ist indes nicht die Ungewissheit darüber behoben, wie weit der Schutzbereich eines aufgefundenen Rechts reicht und ob sein Gegenstand die materiellen Anforderungen an die Schutzfähigkeit erfüllt.¹⁰⁾

Als Erzeugnisanspruch sind Product-by-Process-Ansprüche grundsätzlich möglich. Es muß jedoch aus der Beschreibung deutlich hervorgehen, daß es sich tatsächlich um ein Erzeugnis handelt, das auf andere Weise noch nicht charakterisiert werden kann.¹¹⁾

Eine funktionale Formulierung von gegenständlichen Merkmalen ist grundsätzlich erlaubt. Soweit im Anspruch auf Verfahrensschritte sowie Arbeitsweise und Funktion einzelner Merkmale Bezug genommen wird, dient dies lediglich einer erleichterten Beschreibung, die keinen Bedenken begegnet. Darstellung und Erläuterung der technischen Einzelheiten anhand ihrer Funktion sind auch im Gebrauchsmusterrecht grundsätzlich zulässig.¹²⁾

Entscheidend für die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Verfahrensmerkmalen ist nicht die formelle Eigenschaft, ein Verfahren – also einen zeitbezogenen Vorgang – zu schildern, entscheidend ist vielmehr, dass sie in der Sache dazu beitragen, ein Erzeugnis – also einen Gegenstand, der durch seine Gestalt, Struktur, Konstruktion oder sonstigen, nicht von zeitgebundenen Vorgängen geprägte Beschaffenheit charakterisiert ist – zu definieren. Erschöpft sich ein Schutzanspruch in der Angabe der an einem näher bestimmten Ausgangsprodukt vorzunehmenden Verfahrensmaßnahmen zur Erzielung eines Endprodukts, indem dieses Endprodukt zunächst genannt und dann der Herstellungsweg vom Ausgangsprodukt zu ihm hin in seinen verschiedenen Bearbeitungsabschnitten geschildert wird, ist dieser Schutzanspruch unzulässig. Ob und in welchem Umfang die verfahrenshaften Merkmale dem fertigen Produkt anzusehen sind, ist demgegenüber nicht erheblich.¹³⁾

→ Gebrauchsmusterschutz für Computerprogramme

Die erste medizinische Indikation ist als zweckgebundener Stoffschutz zwar nicht durch § 2 Nr. 3 GebrMG ausgeschlossen, es fehlt aber im GebrMG eine Sondervorschrift wie in § 3 III PatG, so daß ein solcher Anspruch gegenüber einem im St. d. T. bereits gezeigten Stoff nicht neu ist.

Die zweite medizinische Indikation ist ein Verwendungsanspruch und damit ein Verfahrensanspruch, der dem Gebrauchsmusterschutz nicht zugänglich ist.¹⁴⁾ - Dieser Beschluss wurde nun vom BGH aufgehoben und zurückverwiesen (BGH, Beschl. v. 5. Oktober 2005 - X ZB 7/03). Im amtlichen Leitsatz heißt es: „§ 2 Nr. 3 GebrMG schließt die Eintragung eines Gebrauchsmusters für die Verwendung bekannter Stoffe im Rahmen einer medizinischen Indikation nicht aus“.

§ 2 GebrMG → Schutzausschließungsgründe
Listet die Erfindungen auf, die nicht als Gebrauchsmuster geschützt werden können.