Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, die Benutzung einer eingetragenen Marke mit jüngerem Zeitrang für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu untersagen, wenn ein Antrag auf Löschung der Eintragung der Marke mit jüngerem Zeitrang zurückgewiesen worden ist oder zurückzuweisen wäre,
§ 22 (2) MarkenG → Schutz der älteren Marke vor Zwischenrechten
§ 49 (1) MarkenG → Verfall wegen Nichtbenutzung
§ 26 MarkenG → rechtserhaltende Benutzung
Im Rahmen des § 22 MarkenG kann eine eingetragene jüngere Marke als Zwischenrecht geltend gemacht werden, wobei die für Zwischenrechte geltenden Besonderheiten hinsichtlich des § 51 IV Nr. 2 zu beachten sind.
Eine Kennzeichenrecht erstarkt dann zum Zwischenrecht, wenn zum Zeitpunkt der Entstehung des Rechts das ältere Recht
Der Markeninhaber genießt in diesem Fall einen Vertrauensschutz. Das Zwischenrecht hat neben dem älteren Recht ein Koexistenzrecht:
Aber: Keine unmittelbare Berücksichtigung im Widerspruchsverfahren, da die Entstehung eines Zwischenrechts auf außerkennzeichenrechtlichen Umständen basiert. Im Wiederspruchsverfahren besteht allerdings die Möglichkeit, eine parallele oder nachträgliche Eintragungsbewilligungsklage zu erheben und die Aussetzung des Widerspruchverfahrens zu beantragen.
Der Bestandsschutz nach § 50 II Satz 2 MarkenG und die geforderte Verkehrsgeltung nach § 50 II Satz 1 MarkenG finden im Rahmen des § 51 IV Nr. 2 MarkenG iVm mit § 55 MarkenG (Einwendung im Löschungsverfahren wegen älterer Rechte) und des § 51 IV Nr. 2 MarkenG iVm § 22 I Satz 2 MarkenG (Einwendung im Verletzungsverfahren) nur bezogen auf den Zeitpunkt der Eintragung der jüngeren Marke Anwendung, nicht aber bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag.
Der Einwand des § 51 IV Nr. 2 MarkenG hat in diesen Fällen nur inter-partes Wirkung.
Die Bestimmungen des § 22 I Nr. 2 Alt. 2 bzw. § 55 MarkenG iVm § 51 IV Nr. 2 MarkenG sind auf Fälle beschränkt, in denen die Löschungsreife der prioritätsälteren Marke im Löschungsverfahren vor dem DPMA nach § 54 MarkenG nicht (mehr) geltend gemacht werden kann.
Dies kommt in Betracht
Zur Darlegung dieses inter partes wirkenden Einwandes gehört nicht nur ein substanziierter Vortrag zur Fortdauer des von Anfang an bestehenden Schutzhindernisses bis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der Marke mit jüngerem Zeitrang, sondern auch der substanziierte Hinweis auf solche später eingetretenen Umstände, derentwegen ein Wegfall des behaupteten Schutzhindernisses möglich erscheint und deshalb ein Löschungsantrag keine Aussicht auf Erfolg verspricht. Nur in einem solchen Fall darf der Inhaber der jüngeren Marke von der Einleitung des vorrangigen patentamtlichen Löschungsverfahrens absehen, um sich im Verhältnis zum Inhaber der prioritätsälteren Marke auf sein eingetragenes Zeichen als Zwischenrecht berufen zu können.1)
Hinsichtlich des Entstehens eines Zwischenrechts ist auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke abzustellen.
Fraglich ist, ob man auch eine Erstarkung einer Marke zum Zwischenrecht annehmen kann, wenn zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung die Marke durch ein prioritätsälteres Unternehmenskennzeichen gestärkt war, dieses ältere Unternehmenskennzeichen später aber erloschen ist.
Nach Auffassung des BGH ist dies nicht der Fall, wenn das Recht am Unternehmenskennzeichen aufgrund einer selbst bestimmten Entscheidung der Beklagten erloschen ist2).