Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts durch eine Beschlussentscheidung von dem Gericht, das sie begangen hat, auf Gegenvorstellung zu beheben, selbst wenn der Beschluss nach dem Prozessrecht unabänderlich ist, weil Entscheidungen, die unter Verletzung eines Verfahrensgrundrechts ergangen sind, auf eine Verfassungsbeschwerde hin aufzuheben wären und damit letztlich keine Bestandskraft entfalten können.¹⁾ Dementsprechend ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde in einem ergänzenden Beschluss zulässig, wenn ihre Unterlassung gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters verstößt.²⁾

Eine solche nachträgliche Zulassung setzt jedoch, da sie die gemäß § 318 ZPO bei Urteilen und entsprechend bei mit befristeten Rechtsmitteln anfechtbaren Beschlüssen grundsätzlich bestehende Bindung außer Kraft setzt, eine willkürlich unterlassene Zulassung oder eine unzumutbare, sachlich nicht mehr zu rechtfertigende Verkürzung des Instanzenzugs voraus.³⁾

Die Gegenvorstellung ist ein im Gesetz nicht geregelter formloser Rechtsbehelf gegen Entscheidungen, gegen die keine anderen Rechtsbehelfe bzw. Rechtsmittel existieren. Über die Gegenvorstellung wird nach Sachprüfung erneut entschieden.

Die Frist für die Gegenvorstellung beträgt zwei Wochen⁴⁾.

Mit einer auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gestützten Gegenvorstellung kann nicht die erneute Befassung mit einer Frage erreicht werden, die als nicht entscheidungserheblich erkannt worden ist.⁵⁾

Für die Gegenvorstellung ist kein Raum, soweit die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 MarkenG eröffnet ist oder eine Anhörungsrüge nach der durch das „Anhörungsrügengesetz“ geänderten, zum 1. Januar 2005 in Kraft getretenen und hier anzuwendenden Fassung des § 321a ZPO in direkter oder analoger Anwendung in Betracht kommt⁶⁾.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes soll jedoch eine Gegenvorstellung auch dann stattfinden, wenn die Rechtsbeschwerde unter willkürlicher Missachtung der für ihre Zulassung geltenden Vorschriften nicht zugelassen worden ist⁷⁾. Es kann dahinstehen, ob dies auch für das markenrechtliche Verfahren vor dem Bundespatentgericht gilt oder ob insoweit § 83 Abs. 3 MarkenG eine abschließende Regelung darstellt⁸⁾, ob statt einer Gegenvorstellung zum iudex a quo die außerordentliche Beschwerde zum iudex ad quem eröffnet ist⁹⁾) oder ob § 321a ZPO n. F. auch insoweit analog anzuwenden ist.¹⁰⁾

Entscheidungen über Anhörungsrügen sind nach § 321a Abs. 4 Satz 4 ZPO unanfechtbar. Gleiches gilt für Entscheidungen über Gegenvorstellungen.