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→ Historie der alternativen Klagehäufung

Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen.¹⁾

Diese Vorgehensweise entsprach einer im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes verbreiteten Übung, die der Senat in der Vergangenheit nicht beanstandet und erstmals in seinem Hinweisbeschluss vom 24. März 2011 als unzulässig angesehen hat.²⁾

Ohne konkrete Anhaltspunkte im Sachvortrag hat das Berufungsgericht vor dem Hintergrund der zuvor geübten Praxis keinen Grund, von einer kumulativen Klagehäufung auszugehen.³⁾

Die Klägerin kann in der Revisionsinstanz nicht mehr von der alternativen Klagehäufung zur kumulativen Klagehäufung übergehen, weil darin eine Klageänderung liegt, die in der Revisionsinstanz nicht mehr möglich ist.⁴⁾

Der Übergang von der alternativen zur eventuellen Klagehäufung noch in der Revisionsinstanz durch Angabe der Reihenfolge, in der die Rechte aus den verschiedenen Kennzeichen geltend gemacht werden, ist zulässig.⁵⁾

Eine entsprechende Klarstellung wäre zwar bereits in der Klage geboten gewesen. Sie kann aber noch im Laufe des Verfahrens, und zwar auch noch in der Berufungs- oder der Revisionsinstanz nachgeholt werden. Auf die Angabe einer Reihenfolge hätte das Berufungsgericht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und 3 ZPO hinwirken müssen.⁶⁾

Hat der Kläger mehrere Klagegründe im Wege einer alternativen Klagehäufung verfolgt, kann er die gebotene Bestimmung der Reihenfolge, in der er die prozessualen Ansprüche geltend machen will, noch in der Berufungs- oder der Revisionsinstanz nachholen.⁷⁾

Nimmt der Kläger die Bestimmung erst in der Revisionsinstanz vor, kann der auch im Prozessrecht geltende Grundsatz von Treu und Glauben den Kläger in der Wahl der Reihenfolge in der Weise beschränken, dass er zunächst die vom Berufungsgericht behandelten Streitgegenstände zur Entscheidung des Revisionsgerichts stellen muss.⁸⁾

Hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen Ansprüche aus verschiedenen Kennzeichenrechten alternativ verfolgt, ist ein gerichtlicher Hinweis auf die Notwendigkeit der Angabe der Reihenfolge der geltend gemachten Kennzeichenrechte nicht deshalb entbehrlich, weil das Gericht die Ansprüche für unbegründet hält.⁹⁾

Die Annahme, dass ein aus mehreren Streitgegenständen vorgehender Kläger teilweise unterliegt, wenn er nicht hinsichtlich aller Rechte (bei kumulativer Geltendmachung) oder nur aufgrund eines nachrangig geltend gemachten Rechts (bei eventualer Klagehäufung) obsiegt, folgt aus dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, welches im Prozess die alternative Klagehäufung ausschließt (BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 8 - TÜV I; BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 30 - TÜV II).

Diesem Gebot unterliegt die Abmahnung als außergerichtliches Streitbeilegungsmittel nicht.¹⁰⁾

Vielmehr hat sich in einer solchen Konstellation die Abmahnung - unabhängig davon, welches Zeichenrecht den Anspruch begründet - als objektiv nützlich und zur Streiterledigung geeignet erwiesen. Ist die Abmahnung nach einem der in ihr angeführten Zeichenrechte begründet, handelt es sich deshalb auch nicht um eine nur teilweise berechtigte Abmahnung, für die Kostenerstattung nur im Umfang des teilweise begründeten Unterlassungsanspruchs zu leisten ist.¹¹⁾

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