→ Identische Nachahmung
→ Nahezu identische Nachahmung
→ Nachschaffende Leistungsübernahme
→ Sklavische Nachahmung

Für die Annahme einer unlauteren Handlung gemäß § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG [→ Ergänzender wettbewerblicher Leistungsschutz] ist Voraussetzung, dass der Inanspruchgenommene Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind.¹⁾

Das Vorliegen einer Nachahmung begründet für sich genommen nicht die Unlauterkeit im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG.²⁾

Eine Nachahmung liegt vor, wenn das angegriffene Produkt dem Originalprodukt so ähnlich ist, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt.³⁾ Hierfür ist zu prüfen, ob das angegriffene Produkt die prägenden Gestaltungsmerkmale des Originalproduktes übernimmt, die dessen wettbewerbliche Eigenart ausmachen.⁴⁾

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit ist auf die Gesamtwirkung der einander gegenüberstehenden Produkte aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen.⁵⁾

Hinsichtlich der Intensität der Nachahmung ist zwischen identischen [→ Identische Nachahmung], nahezu identischen [→ nahezu identische Nachahmung] und nachschaffenden Nachahmungen [→ Nachschaffende Leistungsübernahme] zu unterscheiden.⁶⁾

Die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse ist nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen. Dabei müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ausmachen, für das Schutz beansprucht wird.⁷⁾

Da im Interesse der Wettbewerbsfreiheit vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen ist⁸⁾, begründet das Vorliegen einer Nachahmung für sich genommen nicht die Unlauterkeit im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG. Erforderlich ist, dass darüber hinaus ein Unlauterkeitstatbestand erfüllt ist. Das Berufungsgericht hat insoweit angenommen, im Streitfall rechtfertige sich die Zubilligung von Ansprüchen aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz aus dem Gesichtspunkt der Behinderung, obwohl dieser Unlauterkeitstatbestand nicht in der Aufzählung der Fallgruppen gemäß § 4 Nr. 9 UWG aF enthalten ist. Diese Beurteilung ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.⁹⁾

Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz gemäß § 4 Nr. 9 UWG bezieht sich immer nur auf ein konkretes Erzeugnis. Das Angebot einer Nachahmung setzt voraus, dass die fremde Leistung ganz oder teilweise als eigene Leistung angeboten wird.¹⁰⁾

Wird nicht die Leistung des Dritten vermarktet, sondern eine eigene Leistung angeboten, liegt keine Nachahmung vor.¹¹⁾

Eigenständige Leistungen, die lediglich an das Erzeugnis anknüpfen, stellen keine Nachahmung des Erzeugnisses dar¹²⁾. Für die Annahme einer Nachahmung ist es deshalb nicht ausreichend, eine fremde Leistung nur als Vorspann für eigene, andersartige Angebote auszunutzen.¹³⁾

Eine Nachahmung setzt zunächst voraus, dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt war. Liegt diese Kenntnis nicht vor, sondern handelt es sich bei der angegriffenen Ausführung um eine selbständige Zweitentwicklung, ist eine Nachahmung schon begrifflich ausgeschlossen.¹⁴⁾

Außerdem muss das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt.¹⁵⁾

Weitere Voraussetzung des Angebots einer Nachahmung ist, dass die fremde Leistung ganz oder teilweise als eigene Leistung angeboten wird.¹⁶⁾

Das Merkmal der Nachahmung korreliert zudem mit der wettbewerblichen Eigenart [→ wettbewerbliche Eigenart].¹⁷⁾

Eine Nachahmung im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG aF setzt voraus, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen.¹⁸⁾)

Aufgrund der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen, muss schließlich der Grad der Nachahmung festgestellt werden. So sind bei einer (nahezu) unmittelbaren Übernahme geringere Anforderungen an die Unlauterkeitskriterien zu stellen als bei einer lediglich nachschaffenden Übernahme.¹⁹⁾

Eine allgemeine wettbewerbsrechtliche Pflicht, einen ausreichenden Abstand vom wettbewerblichen Umfeld zu halten, besteht nicht. Denn derjenige, der unabhängig von einem fremden Erzeugnis ein eigenes Produkt selbst entwickelt hat oder entwickeln lässt, hat ein berechtigtes Interesse, es auf den Markt zu bringen.²⁰⁾

Dies gilt in besonderem Maße, wenn das Produkt zu einer Zeit entwickelt worden ist, zu der das andere Er-zeugnis noch nicht auf dem Markt oder sonst bekannt war und deshalb im Rahmen der Entwicklungsphase ein Abstand zu diesem Erzeugnis ohnehin nicht eingehalten werden konnte.²¹⁾

Eine Nachahmung i.S. des § 4 Nr. 9 lit. a UWG setzt voraus, dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt ist und es sich nicht um eine selbständige Zweitentwicklung handelt. Liegt diese Kenntnis nicht vor, sondern handelt es sich bei der angegriffenen Ausführung um eine selbständige Zweitentwicklung, ist schon begrifflich eine Nachahmung ausgeschlossen.²²⁾

Einen Unternehmer, der unabhängig von einem fremden Erzeugnis ein eigenes Produkt entwickelt hat, trifft keine generelle Pflicht zur Wahrung eines Abstands zu einem identischen oder ähnlichen Erzeugnis, das ein Mitbewerber bereits auf den Markt gebracht hat.²³⁾

Zu unterscheiden ist zwischen einer unmittelbaren Leistungsübernahme, der sog. sklavischen Nachahmung und der mittelbaren, nachschaffenden Leistungsübernahme

Die Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Erzeugnisse muss sich auf deren Gesamtwirkung beziehen.²⁴⁾

Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird.²⁵⁾

Allerdings kann eine gestalterische Grundidee, die keinem Sonderschutz zugänglich wäre, nicht im Wege des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes für einen Wettbewerber monopolisiert werden.²⁶⁾

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz kommt vielmehr allein für die konkrete Umsetzung der gestalterischen Grundidee in Betracht.²⁷⁾

→ Motivschutz (Markenrecht)

Die tatrichterliche Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Gegenstände ist revisionsrechtlich lediglich eingeschränkt überprüfbar.²⁸⁾. Sie unterliegt im Revisionsverfahren nur insoweit der Kontrolle, als geprüft wird, ob der Tatrichter den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen.²⁹⁾

Der Tatbestand der Nachahmung setzt nicht voraus, dass das vom Mitbewerber angebotene Produkt funktionsgleich oder austauschbar mit dem Originalprodukt ist. Es genügt daher, dass das Originalprodukt im Hinblick auf einen Bestandteil seines eigenen Produkts übernommen hat. Eine Nachahmung kann daher auch bei der Übernahme einer fremden Dienstleistung in die ggfls. Umfassendere eigene Dienstleistung vorliegen.³⁰⁾

Das Vorliegen einer Nachahmung kann bei nach ihrem Gesamteindruck unähnlichen Produkten nicht allein auf Begleitumstände bei der Vermarktung oder des Angebots gestützt werden. Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes gemäß § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG ist der Schutz von Waren und Dienstleistungen in ihrer konkreten Gestaltung.³¹⁾

Es geht um den Schutz der in dem Produkt selbst verkörperten wettbewerblichen Leistung des Herstellers gegen eine Nachahmung der Produktgestaltung durch einen Mitbewerber, sofern bestimmte Unlauterkeitsmerkmale hinzukommen. Die außerhalb der Gestaltung liegenden Begleitumstände der Vermarktung des Produkts können erst auf der der Nachahmungsprüfung nachgelagerten Ebene der Unlauterkeitsmerkmale erheblich werden, etwa bei der Frage, ob einer Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG durch deutlich angebrachte unterschiedliche Herkunftshinweise entgegengewirkt³²⁾ oder sie gefördert wird³³⁾ oder bei der Frage, ob eine anlehnende Bezugnahme als Voraussetzung einer Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG begründet³⁴⁾ oder ausgeschlossen wird³⁵⁾.³⁶⁾

An die Nachahmung einer Romanfigur durch Übernahme von Merkmalen, die wettbewerblich eigenartig sind, in eine andere Produktart sind keine geringen Anforderungen zu stellen. Anderenfalls würde die im Interesse der Wettbewerbsfreiheit grundsätzlich bestehende Nachahmungsfreiheit unangemessen eingeschränkt.³⁷⁾)

$ 4 Nr. 3 UWG → Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz