Im Hinblick auf die Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ist der Verletzergewinn von dem Gewinn eines Unternehmens, das auch seine Gemeinkosten erwirtschaften muß, um lebensfähig zu bleiben, zu unterscheiden. Nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns ist es grundsätzlich gerechtfertigt, bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erlösen nur die variablen (d.h. vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung [→Fertigungskosten] und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht auch Fixkosten, d.h. solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind¹⁾.

Nicht anrechenbar sind die Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produktion und des Vertriebes durch die Unterhaltung des Betriebes entstanden sind, weil diese Kosten beim Verletzten, der einen entsprechenden Betrieb unterhält, ebenfalls angefallen wären. Hierzu zählen beispielsweise allgemeine Marketingkosten, die Geschäftsführergehälter, die Verwaltungskosten sowie die Kosten für Anlagevermögen, das nicht konkret der rechtsverletzenden Fertigung zugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind ferner Anlauf- und Entwicklungskosten sowie Kosten für die – etwa in Folge der Unterlassungsverpflichtung – nicht mehr veräußerbaren Produkte²⁾.³⁾

Würde dem Verletzer uneingeschränkt gestattet, von seinen Erlösen einen Gemeinkostenanteil abzusetzen, würde im allgemeinen der aus der Rechtsverletzung stammende Gewinn nicht vollständig abgeschöpft. Dem Verletzer verbliebe vielmehr ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten⁴⁾. Dies stünde in Widerspruch zu Sinn und Zweck des Schadensausgleichs in der Form der Herausgabe des Verletzergewinns und insbesondere zu dem Gedanken, daß der Verletzte durch die Herausgabe des Verletzergewinns so zu stellen ist, als hätte er ohne die Rechtsverletzung den gleichen Gewinn wie der Rechtsverletzer erzielt. Denn in diesem Fall hätte der Verletzte bei einem Einsatz des eigenen Unternehmens für die Herstellung und den Vertrieb einen Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten erwirtschaften können.⁵⁾

Der pauschale Abzug anteiliger Gemeinkosten kann nicht damit begründet werden, daß auch Gemeinkosten im Zusammenhang mit der Verletzungshandlung stünden, weil die Herstellung und der Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände auch diese anteilig verursacht hätten. Ein solcher Zusammenhang ist regelmäßig nicht gegeben⁶⁾. Gemeinkosten sind zwar Voraussetzung für die Leistungserstellung und damit gegebenenfalls für die Herstellung schutzrechtsverletzender Gegenstände. Sie können jedoch einer solchen Produktion im allgemeinen nicht unmittelbar zugerechnet werden. Bei Fixkosten besteht dementsprechend die Vermutung, daß sie ohnehin angefallen wären⁷⁾. Falls und soweit Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, sind diese allerdings bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen abzuziehen; die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Verletzer.⁸⁾

Der Annahme, daß der Verletzer von seinem Gewinn ohne weiteres anteilige Gemeinkosten absetzen kann, steht zudem der Gedanke entgegen, daß sich der Verletzer im Verhältnis zum Verletzten so behandeln lassen muß, als habe er Herstellung und Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände als dessen Geschäftsführer in angemaßter Geschäftsführung betrieben. Der Verletzer könnte in einem solchen Fall nach § 687 Abs. 2 Satz 2, § 684 Satz 1 Der Annahme, daß der Verletzer von seinem Gewinn ohne weiteres anteilige Gemeinkosten absetzen kann, steht zudem der Gedanke entgegen, daß sich der Verletzer im Verhältnis zum Verletzten so behandeln lassen muß, als habe er Herstellung und Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände als dessen Geschäftsführer in angemaßter Geschäftsführung betrieben. Der Verletzer könnte in einem solchen Fall nach § 687 Abs. 2 Satz 2, § 684 Satz 1 BGB Aufwendungsersatz nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen⁹⁾. Anteiligen Gemeinkosten, die keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der unbefugten Ausnutzung des Schutzrechts haben (und möglicherweise wirtschaftlich unvernünftig oder maßgeblich durch die Kosten der Herstellung anderer Produkte des Verletzerunternehmens beeinflußt sind), steht nicht eine entsprechende Bereicherung des Verletzten gegenüber. Für den Aufwendungsersatzanspruch des angemaßten Geschäftsführers ist es unerheblich, ob sein Unternehmen lebensfähig wäre, wenn er sich nur mit derartigen unberechtigten Tätigkeiten befassen würde. Dementsprechend ist auch der nach § 14a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG herauszugebende Verletzergewinn nicht danach zu bemessen, ob sich ein Unternehmen, das nur schutzrechtsverletzende Gegenstände herstellt, auf dem Markt halten könnte¹⁰⁾. Für den Verletzer ist die Unterhaltung eines Betriebs zwar notwendige Voraussetzung für den Rechtseingriff, diese Leistung kommt aber dem Verletzten nicht zugute, wenn er, wie nach dem Rechtsgedanken des § 14a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG zu unterstellen ist, selbst einen entsprechenden Betrieb unterhält, der dieselben Produktions- und Vertriebsleistungen wie der Betrieb des Verletzers hätte erbringen können.¹¹⁾

• Fertigungskosten
• Herausgabe des Verletzergewinns