Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann allerdings auch durch eine einseitige, vom Gegner nicht angenommene strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr beseitigt werden Voraussetzung dafür ist, daß die Erklärung sich als Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens darstellt, wozu namentlich gehört, daß die versprochene Sanktion geeignet erscheint, den Versprechenden ernsthaft von Wiederholungen der Verletzungshandlung abzuhalten. Ob dies der Fall ist, muß in umfassender Würdigung aller hierfür in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles sorgfältig und unter Anlegung der gebotenen strengen Maßstäbe geprüft werden. Trifft es zu, so ist die Wiederholungsgefahr als materielle Anspruchsvoraussetzung entfallen.¹⁾

Die Abänderung eines vorformulierten, der Höhe nach festgelegten Strafgedinges einer Unterwerfungserklärung durch den Abgemahnten ist als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag, aufzufassen. Ein wirksames Vertragsstrafeversprechen kommt auf der Grundlage der abgeänderten Unterwerfungserklärung nur dann zustande, wenn der Abmahnende das Angebot annimmt; ein stillschweigender Zugangsverzicht nach § 151 BGB scheidet aus.²⁾

Auch stillschweigender Verzicht, der anzunehmen wäre, wenn nach der Verkehrssitte ein Zugang der Annahmeerklärung nicht zu erwarten gewesen ist, liegt nicht vor. Nach der Verkehrssitte wird fehlende Zugangsbedürftigkeit nur angenommen, wenn die sofortige Erfüllung des angebotenen Vertrages gefordert oder das angebotene Geschäft dem Empfänger lediglich rechtlich vorteilhaft ist (vgl. Palandt/Heinrichs, 47. Auf., § 151 Anm. 2 b bb). Dies ist jedoch nicht der Fall, weil die Bekl. das von dem Kl. vorformulierte und geforderte Vertragsstrafeversprechen zum Nachteil des Kl. abgeändert hat. In der inhaltlichen Abänderung eines vorformulierten Vertragsstrafeversprechens liegt deshalb kein konkludenter Verzicht auf den Zugang der Abnahmeerklärung.³⁾

Der BGH hat unter der Geltung des ebenfalls zwingenden Dekartellierungsrechts entschieden, ein Vergleich über den Schutzbereich eines Patents, durch den dem Patent ein größerer Schutzumfang zugebilligt wird, als er ihm objektiv zukommt, sei zulässig, wenn sich der vereinbarte Schutzumfang innerhalb desjenigen Spielraums hält, über dessen Abgrenzung bei objektiver Beurteilung Zweifel bestehen können und wenn beide Parteien in der Vorstellung gehandelt haben, durch die Regelung dem Patent keinen weitergehenden Inhalt zu geben, als ihm bei richtiger Auslegung gesetzlich zukommt. Bestimmend war hierbei die Erwägung, eine andere Handhabung habe das unvernünftige Ergebnis zur Folge, daß in Verletzungsstreitigkeiten bei Meinungsverschiedenheiten über den Schutzumfang eines Patents die Parteien überhaupt davon absähen, sich auf gütlichem Weg zu einigen.⁴⁾

Die Übersendung einer Unterlassungserklärung beinhaltet nur dann den Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung, wenn die Unterwerfungserklärung nicht oder zumindest nicht in einem wesentlichen Punkt von demjenigen abweicht, was der Anspruchsteller insoweit verlangt hat.⁵⁾.

→ Unterlassungserklärung