Als Voraussetzung der widerrechtlichen Entnahme wird die „wesentliche Identität“ von dem Erfindungsbesitz des Klägers und der entnommenen Anmeldung bzw. dem entnommenen Patent vorausgesetzt.

Gegenüber der prioritätsrechtlichen Erfindungsidentität tritt an die Stelle der ursprünglichen Offenbarung der Erfindungsbesitz des Klägers. Wesentliche Identität zwischen der Erfindung im Erfindungsbesitz des Klägers und dem Gegenstand der entnommenen Anmeldung bzw. des entnommenen Patents besteht nach ständiger Rechtsprechung dann, wenn eine Übereinstimmung nach Aufgabe und Lösung (durch Ansprüche vermittelte technische Lehre) besteht. Dabei ist von den aktuell gültigen Ansprüchen der Anmeldung oder des Patents ausgehend der Vergleich mit dem Erfindungsbesitz des Klägers durchzuführen. Auf den Offenbarungsgehalt der Anmeldung bzw. des Patents ist - wie bei der prioritätsbegründenden Erfindungsidentität - nicht abzustellen.

Allerdings ist die „wesentliche Identität“ etwas weiter zu sehen, als die prioritätsrechtliche Erfindungsidentität. So ist die wesentliche Identität in der Regel auch dann gegeben, wenn der angemeldete Gegenstand zwar über den Erfindungsbesitz hinausgeht, aber kein erfinderischer Überschuß gegenüber dem Erfindungsbesitz besteht. Im Gegensatz dazu ist bei der prioritätsrechtlichen Erfindungsidentität ein Neuheitstest durchzuführen.

Die Differenzierung zwischen wesentlicher Identität und einfacher Identität führt letztlich zu einer Begünstigung des widerrechtlich Entnommenen.

Zumindest für den Fall der widerrechtlichen Anmeldung ist es problematisch, wenn hinsichtlich der Wesensidentität auf die Ansprüche der Anmeldung abgestellt wird statt auf den gesamten Offenbarungsgehalt der Anmeldung. Denn bei unglücklicher Formulierung der Ansprüche durch den Entnehmer ist der Einsprechende in seinem Nachanmelderecht verhindert. Dem Entnommen bleibt in solch einem Fall nur ein Schadensersatzanspruch gegen den Nichtberechtigten.

Besteht zwischen dem entnommenen Lösungsgedanken und der von dem Verletzer zum Patent angemeldeten Erfindung keine gegenständliche Übereinstimmung, dann ist der Vindikationsanspruch des durch die Entnahme Verletzten gleichwohl gerechtfertigt, wenn das Entnommene dem Durchschnittsfachmann ein allgemeines Lösungsprinzip offenbart, von dem die streitige Anmeldung eine ohne weiteres auffindbare konkrete Ausgestaltung darstellt.¹⁾ Unbedeutende Zusätze zu dem Entnommenen, d.h. Abänderungen im Rahmen des Fachkönnens, die den Kern der Erfindung unberührt lassen, sind unschädlich.

Hat der angemeldete Gegenstand gegenüber dem Erfindungsbesitz einen erfinderischen Überschuß, so ist zu prüfen, ob eine widerrechtliche Teilentnahme vorliegt.

• Widerrechtliche Entnahme
• Erfindungsidentität
• Teilentnahme