Nach Erlöschen des Patents ist für eine Fortführung des Einspruchsverfahrens ein besonderes Rechtsschutzinteresse erforderlich.¹⁾

Dass ein Einsprechender nach Erlöschen des Patents kein eigenes Rechtsschutzbedürfnis geltend gemacht hat, führt regelmäßig zur Erledigung des Einspruchsverfahrens.²⁾

Der Annahme einer Erledigung steht nicht entgegen, dass das Patent nicht widerrufen und damit das Ziel des Einspruchsverfahren nicht erreicht oder der Erteilungsbeschluss nicht mit Wirkung ex tunc beseitigt worden wäre, ebenso wenig ein Fortbestand des Allgemeininteresses. Es ist auch nicht erforderlich, dass der Patentinhaber gegenüber der Allgemeinheit eine Freistellungserklärung abgibt.³⁾

Das erforderliche Rechtsschutzinteresse seitens des Einsprechenden an einem rückwirkenden Widerruf eines ex nunc erloschenen Patents ist bereits darin begründet, dass der Patentinhaber in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, er könne eine Verzichtserklärung betreffend Ansprüche gegen die Einsprechenden nicht abgeben. Schon aufgrund dieser Äußerung des Patentinhabers besteht für den Einsprechenden die Besorgnis, möglichen Ansprüchen seitens des Patentinhabers ausgesetzt zu sein. Die Auffassung, das Rechtsschutzinteresse müsse anhand eines konkreten Gegenstandes nachgewiesen werden, findet weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung eine entsprechende Stütze und vermag bereits von daher keine Zweifel an dem Rechtsschutzinteresse des Einsprechenden zu begründen. Auch der Umstand, dass der Einsprechende sein Rechtsschutzinteresse erst in der mündlichen Verhandlung dargetan hat, vermag die Zulässigkeit des eingelegten Einspruchs nicht zu berühren, da die Geltendmachung eines Rechtsschutzinteresses nicht zu den im § 59 PatG abschließend aufgezählten Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Einspruch gehört.⁴⁾

Wird ein Patent in der mündlichen Verhandlung vor dem BPatG widerrufen und verzichtet der Patentinhaber dann nach Beschlussverkündung, aber noch vor Erstellung der schriftlichen Beschlussbegründung, gegenüber dem DPMA auf das Patent, so ist das gerichtliche Einspruchsverfahren in der Hauptsache erledigt, sofern der Einsprechende nicht ein eigenes Rechtsschutzinteresse geltend macht. Das Vorbringen, der Patentinhaber versuche lediglich, eine vollständige Beschlussbegründung zu verhindern, ist in rechtlicher Hinsicht nicht geeignet, ein besonderes, eigenes Rechtsschutzinteresse zu begründen. Ebenso vermag der Vortrag des Einsprechenden, auf ein bereits widerrufenes Patent könne nicht verzichtet werden, da der Widerruf ex tunc gelte, der Verzicht aber nur ex nunc, so dass das Verhindern einer vollständigen Beschlussbegründung durch den Patentinhaber rechtsmissbräuchlich sei, kein eigenes Rechtsschutzinteresse des Einsprechenden zu begründen, wenn der Einsprechende nicht gleichzeitig darlegt, warum gerade er in seinen eigenen Rechten verletzt ist, wenn keine schriftliche Begründung ergeht.⁵⁾

Hat der Patentinhaber nicht nur auf sein Patent verzichtet, sondern darüber hinaus erklärt, er werde aus dem Patent keine Ansprüche für die Vergangenheit gegen den Einsprechenden geltend machen, so ist der Einsprechende keinerlei Ansprüchen aus dem Patent mehr ausgesetzt, und das Verfahren in der Hauptsache ist erledigt. Daran ändert auch nichts, dass der Einsprechende weiterhin in gleichem Umfang, wie er vor der Erledigung Ansprüchen aus dem Patent ausgesetzt war, sich Ansprüchen aus dem deutschen Teil des europäischen Patents gegenüber sieht. Beide Schutzrechte bestehen unabhängig voneinander. Ihr Inhaber kann frei wählen, aus welchem Schutzrecht er vorgehen will. Dagegen spricht auch nicht IntPatÜG Art. II § 8 Abs. 1, aus dem der Einsprechende eine Verknüpfung beider Schutzrechte herleitet. Diese Vorschrift kommt nicht zum Tragen, wenn das europäische Einspruchsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist (IntPatÜG Art. II § 8 Abs. 1 Nr. 2), das deutsche Patent aber bereits erloschen ist und deshalb keine Wirkungen mehr hat.⁶⁾