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markenrecht:verkehrsdurchsetzungsgrad
Verkehrsdurchsetzungsgrad (Kennzeichnungsgrad)
Die Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG [→ Verkehrsdurchsetzung] erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen können, dass die Marke über die Eignung verfügt, die fraglichen Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen [→ Herkunftsfunktion] und diese Dienstleistung damit von den Leistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden.1)
→ Erforderlicher Durchsetzungsgrad
→ Erforderlicher Durchsetzungsgrad bei glatt beschreibenden Begriffen
Bestimmung des Kennzeichnungsgrads
Für die Bestimmung des Kennzeichnungsgrads sind zusätzlich zu dem Anteil der Befragten, die das Unternehmen der Markeninhaberin namentlich richtig benannt haben (Zuordnungsgrad), alle Antworten zu berücksichtigen, denen hinreichend deutlich entnommen werden kann, dass die Befragten in dem betreffenden Zeichen einen Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb sehen.2)
Fehlzuordnungen
Dagegen haben diejenigen Befragten, die das Zeichen, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen ausdrücklich benannten Unternehmen zuordnen, bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unternehmens außer Betracht zu bleiben.3)
Richtige Benennung des Unternehmens
In Verletzungsverfahren ist es nicht erforderlich, dass das Unternehmen auch richtig benannt wird.4)
Höhe des Durchsetzungsgrades
Ein nachgewiesener Durchsetzungsgrad von mindestens 50 % reicht auf einem sehr engen Warengebiet (hier Tapetenkleister) aus, um eine Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke (hier: Farbe Lila Pantone 258) zu bejahen, wenn weitere maßgebliche Gesichtspunkte hinzukommen, insbesondere eine überragende Stellung im Markt mit einem Marktanteil zwischen 59 und 71 % über einen Zeitraum von 10 Jahren.5)
zu berücksichtigende Verkehrskreise
Bei der Feststellung des Umfangs der Kennzeichnungskraft sind auch diejenigen Verkehrskreise zu berücksichtigen, die die Klagemarke zwar als Hinweis auf ein Unternehmen auffassen, es aber keinem namentlich bestimmten Unternehmen zuordnen.6)
siehe auch
1)
BGH, Beschluss vom 2. April 2009 - I ZB 94/06 - Kinder III; m.V.a. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Chiemsee, zu Art. 3 Abs. 3 MarkenRL; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 26 - VISAGE
2)
BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 - I ZR 18/05 - TUC-Salzcracker
3)
BGH, Beschluss vom 2. April 2009 - I ZB 94/06 - Kinder III; m.w.N.
4)
BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 - I ZR 18/05 - TUC-Salzcracker ; m.V.a. BGHZ 169, 295 Tz. 25 - Goldhase; BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79, 82 = WRP 2006, 75 - Jeans I; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Tz. 30 = WRP 2007, 1461 - Kinder II
5)
BPatG, Entsch. v. 9. Dezember 2008 - 33 W (pat) 57/07 - Farbe Lila
6)
BGH, Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 17/05 - Pralinenform II; m.V.a. BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Tz. 30 = WRP 2007, 1461 - Kinder II; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rdn. 214; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8 Rdn. 397; allgemein Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 14 Rdn. 358
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