Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2. Nr. 2 [→ Freihaltebedürfnis] gilt auch für dreidimensionale Zeichen.¹⁾

Wenn sich eine Marke darin erschöpft, die äußere Form der Ware wiederzugeben [→ Warenformmarke], handelt es sich um ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, nämlich die äußere Gestaltung, beschreibt.²⁾

Liegt die beanspruchte Form innerhalb einer auf dem gegenständlichen Warengebiet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, dass die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist [→ Freihaltebedürfnis].³⁾

Daran, dass derartige Gestaltungen frei verwendet werden können und nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit, das ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG [→ Freihaltebedürfnis] begründen kann. Denn die Freiheit der Gestaltung von Produkten darf nicht über Gebühr eingeschränkt werden.⁴⁾

Dabei ist zu berücksichtigen, dass – wenn Formgestaltungen ohne weiteres als Marke eingetragen würden – nicht nur Hersteller, sondern jedermann mit verhältnismäßig geringem Aufwand eine Vielzahl ähnlicher Gestaltungen zum Gegenstand von Markenanmeldungen machen könnte mit der Folge, dass diese Formgestaltungen zumindest innerhalb der Benutzungsschonfrist für die Wettbewerber verschlossen wären. Dadurch würde sich eine erhebliche Einschränkung der Gestaltungsfreiheit ergeben, weil sich neue Gestaltungen nicht nur von den Produkten der Wettbewerber, sondern auch von – möglicherweise unzähligen – Formgebungen absetzen müssten, denen Markenschutz zugebilligt wäre.⁵⁾

Hinsichtlich eines möglicherweise bestehenden Freihaltebedürfnis an der Warenform ist zu beachten:

• Ein Zeichen, das ausschließllich aus der Form der Ware selbst besteht, ist aufgrund Art. 3 I e 2. Spegelstrich der MarkenRRL (§ 3 II Nr. 2 MarkenG) nicht eintragungsfähig, wenn nachgewiesen ist, daß die wesentlichen funktionellen Merkmale dieser Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind. Dadurch soll verhindert werden, daß der Schutz des Markenrechts seinem Inhaber ein Monopol für technische Lösungen oder Gebrauchseigenschaften einer Ware einräume, die der Benutzer auch bei den Waren der Mitbewerber suchen könne (siehe auch EuGH - Philips/Remington).

• Der Nachweis, daß es andere Formen gibt, mit denen sich die gleiche technische Wirkung erzielen läßt, räumt nicht das Eintragungshindenis oder den Grund für eine Löschung aus.

• Liegt die beanspruchte Form der Ware innerhalb einer auf dem Warengebiet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren beschränkt, so spricht dies für ein Freihaltebedürfnis.

Der Schutzerstreckung einer IR-Marke, die aus der äußeren Form der Ware besteht, kann das Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung der beanspruchten Form i. S. v. Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ entgegenstehen, wenn die Form funktionsbedingt ist.

Bei der äußeren Form eines Käses, bei dem die Streifen und Rillen auf der Oberfläche beim Einfüllen und Pressen des Käses entstehen und bei dem die Einkerbungen Portionierungshilfen sind, ist von einem Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung der beanspruchten Form auszugehen.⁶⁾

• Warenformmarken