Art. 7 Abs. 3 GMV → Benutzungsmarken

Fehlt einem Zeichen die originäre Unterscheidungskraft, so kann die benötige Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben werden, soweit die Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 III MarkenG nachgewiesen wird.

Eine solche Unterscheidungskraft kann insbesondere nach einem normalen Prozess der Gewöhnung der beteiligten Verkehrskreise eintreten.¹⁾

Folglich sind für die Beurteilung der Frage, ob eine Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, alle Umstände zu berücksichtigen, unter denen die maßgeblichen Verkehrskreise mit der Marke konfrontiert werden. Sie werden aber mit der Marke nicht nur im Zeitpunkt ihrer Kaufentscheidung konfrontiert, sondern auch vorher, etwa in der Werbung, und zu dem Zeitpunkt, zu dem sie die Ware verbrauchen.²⁾

Dabei bringt der Durchschnittsverbraucher zu dem Zeitpunkt, zu dem er seine Wahl zwischen den verschiedenen Waren der in Frage stehenden Art vorbereitet und trifft, den höchsten Grad an Aufmerksamkeit auf (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Januar 2006 in der Rechtssache C‑361/04 P, Ruiz-Picasso u. a./HABM, Slg. 2006, I‑0000, Randnr. 41), so dass die Frage, ob der Durchschnittsverbraucher im Zeitpunkt des Kaufes mit der Marke konfrontiert wird oder nicht, für die Feststellung, ob die Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, besondere Bedeutung besitzt.³⁾

Was den Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung angeht, so muss die Tatsache, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, auf der Benutzung der Marke als Marke beruhen. Die Erfüllung dieser Voraussetzung verlangt nicht notwendigerweise, dass die Marke, deren Eintragung beantragt wird, eigenständig benutzt worden ist. Die Benutzung der Marke muß der Identifizierung der Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend durch die angesprochenen Verkehrskreise dienen. Eine solche Identifizierung und damit der Erwerb der Unterscheidungskraft kann sich sowohl aus der Benutzung eines Teils einer eingetragenen Marke als deren Bestandteil als auch aus der Benutzung einer anderen Marke in Verbindung mit einer eingetragenen Marke ergeben. In beiden Fällen genügt es, dass infolge dieser Benutzung die angesprochenen Verkehrskreise die nur durch die Marke, deren Eintragung beantragt wird, gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung tatsächlich als von einem bestimmten Unternehmen stammend wahrnehmen.⁴⁾

Eine originär schutzunfähige Unionsmarke, deren Eintragung im Register erfolgt ist, weil sie gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 infolge Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, verfügt im Inland grundsätzlich über durchschnittliche Kennzeichnungskraft, wenn im Eintragungsverfahren der Nachweis geführt worden ist, dass das Schutzhindernis im Inland überwunden worden ist.⁵⁾ Ist ein solcher Nachweis im Eintragungsverfahren nicht erfolgt, muss der Widerspruchsmarke, auch wenn sie originär schutzunfähig ist, im Inland Schutz zugebilligt werden. Macht der Widersprechende geltend, die Widerspruchsmarke verfüge mindestens über durchschnittliche Kennzeichnungskraft, muss er Umstände vortragen, die eine entsprechende Annahme rechtfertigen.⁶⁾

Eine Marke war nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b in Verbindung mit Abs. 2 der zum Zeitpunkt der Eintragung der Widerspruchsmarke geltenden Verordnung (EG) Nr. 40/94 von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sie in einem Teil der Union keine Unterscheidungskraft besaß. Eine Marke konnte nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 deshalb grundsätzlich nur zur Eintragung zugelassen werden, wenn der Nachweis erbracht war, dass sie durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft in dem Teil der Union erworben hätte, in dem sie keine originäre Unterscheidungskraft besaß. Der in Artikel 7 Absatz 2 genannte Teil der Union konnte ein einziger Mitgliedstaat sein⁷⁾. Andererseits braucht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der Nachweis einer durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft nicht für jeden Mitgliedstaat einzeln erbracht zu werden.⁸⁾

§ 8 (2) Nr. 1 MarkenG → Unterscheidungskraft