→ Markenrechtlicher Aspekt der vergleichenden Werbung (Wettbewerbsrecht)

Wird die Benutzung eines der Marke eines Mitbewerbers des Werbenden ähnlichen Zeichens vom Durchschnittsverbraucher als Hinweis auf diesen Mitbewerber oder auf die von ihm angebotenen Waren und Dienstleistungen aufgefasst, liegt vergleichende Werbung im Sinne von Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450 vor.

Die Benutzung eines mit der Marke eines Mitbewerbers identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Werbenden in einer vergleichenden Werbung ist geeignet, eine Benutzung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 89/104 zu bilden.¹⁾

Allerdings bezweckte der Gemeinschaftsgesetzgeber, wie aus den Erwägungsgründen 2 bis 6 der Richtlinie 97/55 hervorgeht, eine Förderung der vergleichenden Werbung, wobei er insbesondere betonte, die vergleichende Werbung könne „ferner den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher fördern“ (zweiter Erwägungsgrund) und „ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher über ihre Vorteile darstellen“ (fünfter Erwägungsgrund).²⁾

Nach den Erwägungsgründen 13 bis 15 der Richtlinie 97/55 ging der Gemeinschaftsgesetzgeber davon aus, dass die Notwendigkeit der Förderung der vergleichenden Werbung es gebiete, das Recht aus der Marke in einem gewissen Maß zu beschränken.³⁾

Um den Schutz eingetragener Marken und die Verwendung vergleichender Werbung in Einklang zu bringen, Art. 5 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 89/104 und Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 84/450 dahin auszulegen, dass der Inhaber einer eingetragenen Marke nicht dazu berechtigt ist, die Benutzung eines mit seiner Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten in einer vergleichenden Werbung zu verbieten, die sämtliche in Art. 3a Abs. 1 genannten Zulässigkeitsbedingungen erfüllt.⁴⁾

Eine solche Beschränkung der Wirkungen der Marke zum Zweck der Förderung der vergleichenden Werbung erscheint nicht nur im Fall der Benutzung der Marke selbst eines Mitbewerbers durch den Werbenden erforderlich, sondern auch im Fall der Benutzung eines dieser Marke ähnlichen Zeichens.⁵⁾

Aus Art. 3a Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 84/450 geht allerdings hervor, dass eine vergleichende Werbung dann unzulässig ist, wenn zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den Marken, den Waren oder den Dienstleistungen des Werbenden und denen eines Mitbewerbers eine Verwechslungsgefahr besteht.⁶⁾

Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104 ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer eingetragenen Marke nicht berechtigt ist, einem Dritten die Benutzung eines dieser Marke ähnlichen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen, die mit denen, für die die Marke eingetragen wurde, identisch oder ihnen ähnlich sind, in einer vergleichenden Werbung zu verbieten, wenn diese Benutzung beim Publikum keine Verwechslungsgefahr hervorruft, und zwar unabhängig davon, ob diese vergleichende Werbung alle in Art. 3a der Richtlinie 84/450 genannten Zulässigkeitsbedingungen erfüllt oder nicht.⁷⁾