Keinen Löschungsgrund stellen formelle Mängel bei der Gebrauchsmusterabzweigung dar. Die Überprüfung durch die Löschungsinstanzen und Verletzungsgerichte beschränkt sich auf die materiellen Erfordernisse, von denen abhängt, ob dem Gebrauchsmuster der Zeitrang, den es geltend macht, auch zusteht.

Die Gebrauchsmusterabteilung ist an die geltend gemachten Löschungsgründe gebunden. Nur die unzulässige Erweiterung (§ 4 V GebrMG) darf von Amts wegen eingewendet werden, denn Rechte dürfen aus einer unzulässigen Erweiterung nicht hergeleitet werden.

Neue Löschungsgründe gelten als Klageänderung (§ 263 ZPO). Wegen Amtsermittlung wird Klageänderung aber in der Regel als sachdienlich erachtet.

Im Rahmend des Löschungsgrundes der mangelnden Schutzfähigkeit kann grundsätzlich auch ein Mangel der Ausführbarkeit geprüft werden, der im Patentrecht einen separaten Widerrufsgrund darstellt.¹⁾

Der Widerrufsgrund der unzulässigen Erweiterung bezieht sich auf die ursprünglich eingereichten Gebrauchsmusterunterlagen, nicht auf eine Patentanmeldung, deren Anmeldetag im Wege der Abzweigung in Anspruch genommen wurde.²⁾

Wie beim Einspruchsverfahren wird vor der Prüfung des Erfindungsbesitzes die Schutzfähigkeit geprüft. Im Patentnichtigkeitsverfahren ist dies deswegen nicht der Fall, weil hier eine Prüfung schon im Erteilungsverfahren erfolgt ist.

Die Feststellung, daß ein Gebrauchsmuster von Anfang an ohne Rechtswirkung war, stellt (beispielsweise aufgrund einer mangelhaften Abzweigung) stellt keinen Löschungsgrund dar.

Der Rechtsschein eines nicht entstandenen Gebrauchsmusters, das gleichwohl eingetragen worden ist, kann bzw. muss in einem Feststellungsverfahren beseitigt werden, ohne dass es auf Löschungsgründe ankommt³⁾. Das Gebrauchsmuster ist in einem derartigen Fall nicht nach § 17 Abs. 1 S. 2 GbmG zu löschen, „sondern mangels Wirksamkeit der erfolgten Gebrauchsmuster-Eintragung.“). Der Antrag auf Erklärung der Unwirksamkeit ist in einem solchen Fall auf eine Berichtigung des Registers gerichtet, die das Deutsche Patent- und Markenamt grundsätzlich von Amts wegen vorzunehmen hat (vgl. Bühring a. a. O., § 15 Rn. 52; BPatGE 8, 188 ff., 189;). Ein etwaiger (Nicht-) Widerspruch hat auf die zu treffende Entscheidung keinen Einfluss. Sie ist der Parteiendisposition entzogen. Der Feststellungsantrag und ein nachfolgender Löschungsbeschluss haben nur deklaratorischen Charakter. Auf ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers kommt es danach ebenso wenig an wie darauf, dass der Feststellungsan-trag nur hilfsweise gestellt war.⁴⁾

Siehe hierzu folgendes Zitat aus BGH, Beschluss vom 11.05.2000 - X ZB 26/98 - „Sintervorrichtung“:

Die Möglichkeit der Feststellung, daß die Eintragung eines Gebrauchsmusters von Anfang an ohne Rechtswirkungen war, ist in Fällen entwickelt worden, in denen das Gebrauchsmuster aus einem für die Zukunft wirkenden Grund, etwa durch Ablauf der Schutzdauer oder wegen Verzichts des Inhabers bereits erloschen war. Ein Löschungsgrund kann dann - wie in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt ist - nicht zur Löschung führen⁵⁾, weil hierfür Voraussetzung ist, daß die durch die Eintragung des Gebrauchsmusters vermittelte Rechtsposition weiterhin besteht. Nicht anders liegen die Dinge, wenn der Grund für die Unwirksamkeit des Gebrauchsmusters von Anfang an bestand. Da auch dann mit der vorgenommenen Eintragung eine Registerposition besteht, die in gleicher Weise berechtigte Interessen eines Dritten beeinträchtigen kann, kann derjenige, der eine Inanspruchnahme aus dem Gebrauchsmuster zu besorgen hat, die Feststellung seiner Unwirksamkeit unter der Voraussetzung verlangen, daß ein in §§ 15 Abs. 1 und 2 , 13 Abs. 2 GebrMG vorgesehener Löschungsgrund vorliegt.⁶⁾

• Gebrauchsmusterlöschungsverfahren