Die Löschung eines Gbm führt ebenso wie die Nichtigkeitserklärung eines Patents dazu, daß eine auf dieses Schutzrecht basierende anhängige Verletzungsklage nachträglich unzulässig wird und nicht eine Erledigung in der Hauptsache eintritt.

Die Wirksamkeit des Klagegebrauchsmusters ist im Verletzungsrechtsstreit zu prüfen. Daß die Beklagte die mangelnde Beständigkeit des Schutzrechtes auch in einem gesonderten Löschungsverfahren nach §§ 16 ff. GebrMG verfolgen könnte, schließt im Prozeß über die unberechtigte Benutzung eines Gebrauchsmusters den Einwand mangelnder Schutzfähigkeit des Klageschutzrechtes nicht aus. Der Einwand kann - anders als im Patentverletzungsverfahren - nicht nur zur Begründung einer Aussetzung des Verletzungsverfahrens mit Rücksicht auf ein selbständiges Verfahren zur Prüfung der Schutzfähigkeit erhoben werden.¹⁾

Anders als im Nichtigkeitsverfahren kann der Verletzungsrichter das Verfahren bei einem gleichzeitig anhängigen Löschungsverfahren jederzeit aussetzen (§ 19 S.1 GebrMG). Er muß es aussetzen, wenn er die Gebrauchsmustereintragung für unwirksam hält (§ 19 S.2 GebrMG).

An die Zurückweisung eines Löschungsbeschlusses besteht nur eine Inter-Partes Bindung (§ 19 S. 3 GebrMG) und dies auch nur im Rahmen der Rechtskraft der Zurückweisung, d.h bezüglich des geltend gemachten Löschungsgrunds. Durch § 19 Satz 3 GebrMG ist der Verletzungsrichter der bei Gebrauchsmustern ansonsten nötigen²⁾ Prüfung enthoben, ob das Schutzrecht die geprüften Schutzvoraussetzungen erfüllt. Der Verletzungsrichter darf den Löschungsgrund, der auf den Löschungsantrag des Bekl. abschlägig beschieden ist, nicht mehr prüfen.

Ist nach einem ersten Löschungsverfahren des Verletzungsbeklagten ein zweites Löschungsverfahren eines Dritten anhängig, so hat die Rechtskraft der ersten Entscheidung vorrang. Eine Aussetzung des Verletzungsverfahrens bis zum Abschluß des zweiten Löschungsverfahren ist nicht möglich. Das nachträglich von dritter Seite betriebene Löschungsverfahren erlangt erst Bedeutung, wenn und soweit dort mit rückwirkender Kraft auf vollständige oder teilweise Löschung oder Unwirksamkeit des im Löschungsverfahren der Parteien aufrechterhaltenen Gebrauchsmusters erkannt ist. Eine solche Entscheidung beseitigt nämlich im Umfang der Löschung oder der Feststellung der Unwirksamkeit das Gebrauchsmuster und wirkt hierdurch für und gegen alle.³⁾

Ob ausnahmsweise aus Gründen der Billigkeit eine Aussetzung gegen den Widerspruch des Schutzrechtsinhabers schon dann in Betracht kommt, wenn eine solche Entscheidung zwar ergangen ist, mangels Rechtskraft die beschriebene Wirkung jedoch noch nicht erlangt hat, kann offenbleiben, weil ein solcher Sachverhalt hier nicht zu beurteilen ist.

Im Grundsatz erwächst die Entscheidung des Verletzungsgericht nur zwischen den Parteien in Rechtskraft. Das DPMA ist nicht an die Bewertung des Gebrauchsmusters durch das Verletzungsgericht gebunden.

Wird für die Ansprüche des Klageantrags der Anmeldetag einer Patentanmeldung beansprucht, so müssen diese durch die ursprüngliche Offenbarung gedeckt sein. Aus Änderungen, die durch die ursprüngliche Patentanmeldung nicht gedeckt sind, können keine Rechte hergeleitet werden.

Die Ansprüche eines Klageantrags müssen aber nicht notwendigerweise zu den Unterlagen des Gebrauchsmusters eingereicht worden sein. Ein Rechtssatz des Inhalts, dass der Gebrauchsmusterinhaber im Verletzungsstreit nur dann einen eingeschränkten Schutz geltend machen könne, wenn eingeschränkte Schutzansprüche beim Patentamt eingereicht worden sind, besteht nicht.⁴⁾

• Gebrauchsmusterverletzung