→ Vergleichende Werbung (nationales Recht)
Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet 'vergleichende Werbung' jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht;
Nach ständiger Rechtsprechung ist dies eine weite Definition, die es ermöglicht, alle Arten der vergleichenden Werbung abzudecken, so dass es sich also schon dann um vergleichende Werbung handelt, wenn eine Äußerung vorliegt, die – auch nur mittelbar – auf einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die dieser anbietet, Bezug nimmt.1)
Die Feststellung, dass eine Werbeaussage vergleichende Werbung ist, setzt somit voraus, dass unmittelbar oder mittelbar ein Mitbewerber des Werbenden oder die von dem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar gemacht werden.2)
Allein aufgrund des Umstands, dass ein Unternehmen in seiner Werbeaussage nur auf eine Warengattung Bezug nimmt, lässt sich nicht von vornherein ausschließen, dass diese Werbeaussage in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt.3)
Eine solche Werbeaussage kann unter vergleichende Werbung fallen, wenn aus ihr ein Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen als die erkennbar werden, auf die die Werbeaussage – auch nur mittelbar – konkret Bezug nimmt.4)
In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, wenn die Bezugnahme auf eine Warengattung nach den Umständen des Einzelfalls und insbesondere der Struktur des in Frage stehenden Marktes mehrere Mitbewerber oder die von ihnen angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.5)
Es obliegt in jedem Einzelfall den nationalen Gerichten, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände der Streitsache zu prüfen, ob eine Werbung ein oder mehrere bestimmte Unternehmen oder die von ihnen gelieferten Waren oder Dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar für den Verbraucher als diejenigen erkennbar macht, auf die die Werbeaussage sich konkret bezieht.6)
Für diese Beurteilung haben diese Gerichte auf die mutmaßliche Wahrnehmung des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen.7)
Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie ist dahin auszulegen, dass als vergleichende Werbung auch die in einer Werbeaussage enthaltene Bezugnahme auf eine Warengattung und nicht auf ein bestimmtes Unternehmen oder Produkt angesehen werden kann, wenn es möglich ist, dieses Unternehmen oder die von ihm angebotenen Waren konkret als diejenigen zu erkennen, auf die die Werbeaussage konkret Bezug nimmt. Dabei ist es für die Frage, ob die Werbung als vergleichende Werbung anzusehen ist, ohne Bedeutung, wenn mehrere Mitbewerber des Werbenden oder die von ihnen angebotenen Waren oder Dienstleistungen als diejenigen erkennbar werden, auf die die Werbeaussage konkret Bezug nimmt.8)
Nach ständiger Rechtsprechung sind die an die vergleichende Werbung gestellten Anforderungen in dem für sie günstigsten Sinn auszulegen.9)
Im Rahmen der gemeinschaftlichen Harmonisierung der vergleichenden Werbung erfüllen Art. 2 Nr. 2a und Art. 3a Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie verschiedene Funktionen.
Art. 2 Nr. 2a legt die Kriterien fest, die eine Definition des Begriffs der vergleichenden Werbung ermöglichen, und grenzt auf diese Weise den Anwendungsbereich der Richtlinie ab.10)
Vergleichende Werbung gilt, was den Vergleich anbelangt, als zulässig, sofern folgende Bedingungen erfuellt sind:
a) Sie ist nicht irreführend im Sinne des Artikels 2 Nummer 2, des Artikels 3 und des Artikels 7 Absatz 1;
b) sie vergleicht Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung;
c) sie vergleicht objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften dieser Waren und Dienstleistungen, zu denen auch der Preis gehören kann;
d) sie verursacht auf dem Markt keine Verwechslung zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den Marken, den Handelsnamen, anderen Unterscheidungszeichen, den Waren oder den Dienstleistungen des Werbenden und denen eines Mitbewerbers;
e) durch sie werden weder die Marken, die Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen noch die Waren, die Dienstleistungen, die Tätigkeiten oder die Verhältnisse eines Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpft;
f) bei Waren mit Ursprungsbezeichnung bezieht sie sich in jedem Fall auf Waren mit der gleichen Bezeichnung;
g) sie nutzt den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung von Konkurrenzerzeugnissen nicht in unlauterer Weise aus;
h) sie stellt nicht eine Ware oder eine Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung mit geschützter Marke oder geschütztem Handelsnamen dar.
Eine Werbung, die auf eine Warengattung Bezug nimmt, ohne jedoch einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren erkennbar zu machen, ist nicht gemäß Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie unzulässig.11)
Die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer solchen Werbung im Licht anderer Vorschriften des nationalen Rechts oder gegebenenfalls des Gemeinschaftsrechts sind zu prüfen, und zwar unabhängig davon, dass sich daraus ein geringerer Schutz der Verbraucher oder der konkurrierenden Unternehmen ergeben könnte.12)
Art. 3a Abs. 1 Buchst. f der Richtlinie ist dahin auszulegen, dass nicht jeder Vergleich, der sich für Waren ohne Ursprungsbezeichnung auf Waren mit Ursprungsbezeichnung bezieht, unzulässig ist.13)
Wie aus Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie hervorgeht, wird der Begriff der vergleichenden Werbung dadurch gekennzeichnet, dass ein „Mitbewerber“ oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar gemacht werden.