Entbehrlichkeit der Abmahnung

Von der Rechtsprechung wird nur in seltenen Fällen von einer Entbehrlichkeit der Abmahnung ausgegangen.1)

Die Frage der Entbehrlichkeit ist jeweils von den Umständen des Einzelfalls abhängig.2)

Keine Abmahnung ist notwendig bei einer einstweiligen Verfügung auf Sequestration nach § 938 II ZPO, beispielsweise zur Sicherung eines Vindikationsanspruchs nach § 8 PatG. Ohne Sequestration könnte der Beklagte auch noch im Vindikationsverfahren gemäß § 265 I ZPO das Patent / die Anmeldung auf einen Dritten übertragen oder darauf verzichten.

Eine EV zur Sequestration kommt auch in Betracht, wenn eine Vernichtungsanspruch (§ 18 MarkenG, § 140a PatG, etc.) gesichert werden soll, d.h. es wird verhindert, daß die Ware in den Handel gelangt. Sequester ist in diesem Fall ein Gerichtsvollzieher.3)

Unter Umständen kann sich aus dem Verhalten des Antragsgegners nach Erlass der einstweiligen Verfügung darauf rückgeschlossen werden kann, dass eine Abmahnung entbehrlich war. Dies kann sich etwa aus der Art seiner Rechtsverteidigung ergeben.4) Hierbei ist jedoch Zurückhaltung geboten, weil stets auch andere Faktoren für das Verhalten des Antragsgegners maßgebend sein können (OLG Düsseldorf, I-20 W 100/09; m.V.a.; m.V.a. Teplitzky a.a.O.)). Allein auf den Umstand, dass der Antragsgegner auf eine nach Erlass der einstweiligen Verfügung ausgesprochene Abmahnung nicht adäquat reagiert, kann der Antragsteller seine Erwartung, er werde den Anspruch ohne Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe nicht durchsetzen können, nicht stützen.5)

Ein Antragsteller, der ohne vorherige Abmahnung eine einstweilige Verfügung beantragt, gibt hierdurch zu erkennen, dass er eine vorherige Abmahnung für nicht erforderlich gehalten hat. Hieran muss er sich festhalten lassen.6)

siehe auch

1)
Siehe dazu den Leitsatz und folgendes Zitat aus Kammergericht GRUR 1988 - Abmahnerfordernis: „Auch bei vorsätzlichen Wettbewerbsverstößen ist zur Vermeidung des Kostenrisikos eine Abmahnung nicht generell entbehrlich. Die Wiederholungsgefahr ausräumende Unterwerfungen gegenüber Dritten auf vorangegangene Abmahnungen rechtfertigen nicht die Schlußfolgerung, eine neuerliche Abmahnung werde erfolglos bleiben und sei daher nicht erforderlich.“
Aus den Gründen:
„Grundsätzlich gilt, wovon auch beide Parteien übereinstimmend ausgehen, daß bei Wettbewerbsverstößen der Berechtigte den Verletzer zur Vermeidung des Kostenrisikos aus § 93 ZPO vor Einleitung gerichtlicher Maßnahmen abzumahnen hat. Nur wenn die Abmahnung erfolglos geblieben ist, kann der Berechtigte bei vernünftiger Abwägung aller Umstände, insbesondere des bisherigen Verhaltens des Verletzers, ohne weiteres zu der Schlußfolgerung gelangen, er werde sein Begehren nicht ohne die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe durchsetzen können. Erkennt der Verletzer andererseits nach vorangegangener fruchtloser Verwarnung und darauf folgender Einleitung gerichtlicher Schritte den erhobenen Unterlassungsanspruch an, so kann er sich nicht auf die Vorschrift des §93 ZPO berufen, da er Veranlassung zur Stellung des Antrags auf Erlaß der einstweiligen Verfügung oder zur Klageerhebung gegeben hat…[…]…
Hiernach durfte die Antragstellerin (Ast.), wenn sie das Kostenrisiko aus § 93 ZPO vermeiden wollte, nicht auf eine Verwarnung der Antragsgegnerin (Ag.) verzichten, denn es war kein Anhaltspunkt für die Annahme gegeben, eine Abmahnung werde nicht fruchten. Zwar hatte die Ag. auf eine frühere Abmahnung damit reagiert, daß sie der Ast. eine wegen desselben Wettbewerbsverstoßes, jedoch zeitlich später abgegebene Unterwerfungserklärung gegenüber einem Verband zur Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zur Kenntnis gebracht hatte. Jedoch wird hieraus nicht ersichtlich, daß eine Abmahnung im vorliegenden Falle ohne Erfolg geblieben wäre. Mit Recht weist die Ag. darauf hin, daß sie zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr nicht verpflichtet ist, sich gerade gegenüber der Ast. zu unterwerfen.“
2)
Siehe zum Vergleich den Leitsatz und das folgende Zitat aus OLG Hamburg GRUR 89, 707:
„Eine Abmahnung ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Verletzer bereits wegen einer im Kern identischen Rechtsverletzung abgemahnt worden ist und eine Unterwerfungserklärung abgegeben hat, gleichwohl aber in einer gegen diese verstoßenden Weise weiter wirbt.“
Aus den Gründen:
„Die Abmahnung ist zwar auch bei hartnäckigen Verletzern und erfolglosen Abmahnungen in vorausgegangenen Fällen grundsätzlich nicht entbehrlich. Sie ist es aber dann, wenn eine vernünftige Würdigung des dem Verletzten erkennbaren Sachverhalts den Schluß rechtfertigt, daß der Anspruch ohne Anrufung des Gerichts nicht wirksam durchgesetzt werden kann. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Verletzte bereits wegen einer im Kern identischen Rechtsverletzung abgemahnt worden ist, eine Unterwerfungserklärung abgegeben hat und ungeachtet der drohenden Vertragsstrafe weiterhin in rechtsverletzender Weise wirbt.“
3)
Siehe dazu auch den Leitsatz und folgendes Zitat aus OLG Frankfurt GRUR 1983, 753 - Pengo:
„Eine Abmahnung ist entbehrlich, wenn neben dem Unterlassungsbegehren ein Sicherstellungsanspruch (hier: nach § 30 WZG) mitverfolgt wird, der bei vorheriger Ankündigung nicht durchführbar wäre.“
Aus den Gründen:
„Der Kostenlast der Ag. steht nicht entgegen, daß die Ast. vorprozessual nicht abgemahnt haben. Dies war im vorliegenden Fall wegen des gleichzeitig mit dem Unterlassungsanspruch geltend gemachten Sicherstellungsanspruchs nicht zumutbar, da die Sicherstellung bei vorheriger Ankündigung nicht durchführbar gewesen wäre. Darüber hinaus handelte die Ag. vorsätzlich, so daß es einer Abmahnung nicht bedurfte.“
4)
OLG Düsseldorf, I-20 W 100/09; m.V.a.; Teplitzky, Wettbewerbliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rn. 24
5)
OLG Düsseldorf, I-20 W 100/09; m.V.a.; m.V.a. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2001, 72, 72; KG Urt. v. 2.10.1998, 5 U 5410/08, AfP 1999, 173 f. zit. n. Juris, Rn. 29
6)
OLG Düsseldorf, I-20 W 100/09; m.V.a. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., § 12 UWG Rn. 1.58