Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Notwendigkeit einer eindeutigen Identifizierbarkeit der Erfindung1), ist durchwegs zum nationalen Patentrecht vor 1978 und zudem nicht zur Prüfung im Patentnichtigkeitsverfahren, sondern in dem nicht vollständig übereinstimmenden Grundsätzen unterliegenden Erteilungsverfahren ergangen und zu dem seither geltenden nationalen Recht vom Bundesgerichtshof nicht übernommen worden. Dies gilt erst recht für das Europäische Patentübereinkommen und für dessen nationale Umsetzung (Art. 138 Abs. 1 Buchst. b EPÜ; Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPatÜG). Sie ist im Hinblick auf die Neuregelung der Nichtigkeitsgründe im Rahmen der europäischen Harmonisierung auch nicht unbesehen auf das geltende Recht übertragbar.2)
Die Identifizierbarkeit kann im Patentnichtigkeitsverfahren dann von Bedeutung sein, wenn ihr Fehlen der ausführbaren Offenbarung der Erfindung entgegensteht. Dies ist aber nicht bereits dann der Fall, wenn für den Aussagegehalt der geschützten Lehre verschiedene Interpretationsmöglichkeiten bleiben. In einem solchen Fall muss zunächst geklärt werden, welche Auslegung die zutreffende ist [→ Auslegung der Patentansprüche].3)
In dieser Auslegung ist der Patentanspruch sodann der Beurteilung auf Patentfähigkeit zugrunde zu legen. Ob das Patent in dieser Auslegung die Erfindung ausführbar offenbart, bedarf sodann der Prüfung im Einzelfall. Soweit die Unklarheit lediglich einen Verstoß gegen Art. 84 Satz 2 EPÜ begründet, ohne dadurch zugleich der Ausführbarkeit entgegenzustehen, füllt dies für sich keinen der gesetzlich vorgesehenen Nichtigkeitsgründe aus.