Der Markenschutz entsteht durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr [→ Benutzungsmarke], soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat;
§ 4 Nr. 2 MarkenG → Benutzungsmarke
→ Verkehrsgeltung einer Farbmarke
§ 8 (3) MarkenG → Verkehrsdurchsetzung
Ein Zeichen [→ Benutzungsmarke] hat dann als Marke Verkehrsgeltung erlangt, wenn ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise es für bestimmte Waren oder Dienstleistungen einem bestimmten Unternehmen als Herkunftshinweis zuordnet.1)
Das notwendige Maß an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der Weise festgelegt werden, dass einem prozentmäßig bestimmten Anteil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt sein müsse, dass das Zeichen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinweist. Zu berücksichtigen sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls.2)
Ein Zuordnungsgrad von über 50%, der bei einer abstrakten Farbmarke für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG im Regelfall ausreicht, genügt erst recht für die Annahme einer Verkehrsgeltung innerhalb beteiligter Verkehrskreise gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG [→ Entstehung des Markenschutzes].3)
Für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG wird im Regelfall ein 50% übersteigender Zuordnungsgrad ausreichen.4) Da der erforderliche Zuordnungsgrad für eine Verkehrsgeltung innerhalb beteiligter Verkehrskreise im Sinne von § 4 Nr. 2 MarkenG niedriger liegen kann als bei der Verkehrsdurchsetzung5), genügt ein Zuordnungsgrad von über 50% erst recht für eine Verkehrsgeltung gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG.6)
Insbesondere entsteht eine Benutzungsmarke schon bei regional begrenzter Verkehrsgeltung. Eine nur regionale Verkehrsgeltung des älteren Rechts i.S.v. § 4 Nr. 2 MarkenG begründet allerdings keine bundesweiten Verbietungsrechte i.S.v. § 12 i.V.m. § 14 II Nr. 2, Nr. 3 MarkenG.
Der Grad der erforderlichen Verkehrsgeltung ist abhängig von der Unterscheidungskraft der Marke, sowie davon ob ein Freihaltebedürfnis an dem Zeichen besteht. Bei einem unterscheidungskräftigen, nicht freihaltebedürtigen Zeichen reicht ein Verkehrsgeltungsgrad von 20-25 % für die Entstehung einer Benutzungsmarke aus. Je geringer die Unterscheidungskraft und je größer das Freihaltebedürfnis, desto höher muß der Grad der Verkehrsgeltung sein. Bei einem hohen Freihaltebedürfnis hat der BGH einen Bekanntheitsgrad von 60 % als nicht ausreichend angesehen.7)
Hohe Anforderungen werden auch an abstrakte Farbmarken gestellt, die eine äußert gering einzustufende originäre Unterscheidungskraft ausweisen.8) [→ Verkehrsgeltung einer Farbmarke]
Zur Bestimmung der Verkehrsgeltung ist auf die beteiligten Verkehrskreise abzustellen.
Artikel 3 Absatz 3 der Ersten Richtlinie 89/104 über die Marken ist dahin auszulegen, dass die Eintragung einer Marke nur dann auf der Grundlage dieser Bestimmung zulässig ist, wenn nachgewiesen wird, dass diese Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft in dem gesamten Teil des Hoheitsgebiets des Mitgliedstaats oder – im Fall des Beneluxgebiets – in dem gesamten Teil des Beneluxgebiets erworben hat, in dem ein Eintragungshindernis besteht.9)
Bei einer Marke, die aus einem oder mehreren Wörtern einer Amtssprache eines Mitgliedstaats oder des Beneluxgebiets besteht, muss, wenn das Eintragungshindernis nur in einem Sprachgebiet des Mitgliedstaats oder im Fall des Beneluxgebiets in einem von dessen Sprachgebieten vorliegt, festgestellt werden, dass die Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft in diesem gesamten Sprachgebiet erworben hat. In dem so definierten Sprachgebiet ist zu prüfen, ob die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil dieser Kreise die fragliche Ware oder Dienstleistung aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen.10)
§ 4 Nr. 2 MarkenG Benutzungsmarke
§ 8 (3) MarkenG → Verkehrsdurchsetzung