→ Mangelhafte oder sonst nicht vertragsgemäße Leistung als unlautere geschäftlichen Handlung
→ Redaktioneller Beitrag als unlautere geschäftlichen Handlung
→ Geschäftliche Handlungen der öffentlichen Hand
→ Werbung (Internetrecht)

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung im Sinne dieses Gesetzes jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Der Begriff der geschäftlichen Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004.¹⁾

Der Begriff der „geschäftlichen Handlung“ gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG reicht weiter als der unionsrechtliche Begriff der „Geschäftspraktiken“ in Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, der nur Verhaltensweisen von Gewerbetreibenden umfasst, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängen.²⁾

Nach der Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfasst der Begriff der „geschäftlichen Handlung“ auch Maßnahmen gegenüber Unternehmern und sonstigen Marktteilnehmern sowie Verhaltensweisen, die sich unmittelbar gegen Mitbewerber richten. Ebenso werden Handlungen Dritter zur Förderung des Absatzes oder Bezugs eines fremden Unternehmens erfasst, die nicht im Namen oder im Auftrag des Unternehmers handeln. Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht der weiterreichenden Definition der „geschäftlichen Handlung“ nicht entgegen, da sie nur einen Teilaspekt auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs regelt.³⁾

Zur Bestimmung einer geschäftlichen Handlung kann daher auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Begriff der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 zurückgegriffen werden.⁴⁾

Der Begriff der geschäftlichen Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004.⁵⁾

Zur Bestimmung einer geschäftlichen Handlung kann daher auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Begriff der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 zurückgegriffen werden.⁶⁾

Eine „geschäftliche Handlung“ ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren und Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.⁷⁾

Der Begriff der geschäftlichen Handlung dient dazu, den Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts gegenüber dem allgemeinen Deliktsrecht abzugrenzen.⁸⁾

Das Merkmal des „objektiven Zusammenhangs“ ist dabei funktional zu verstehen; es setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern.⁹⁾

Von einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG kann nur ausgegangen werden, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient.¹⁰⁾

Soweit die Revision demgegenüber meint, für eine geschäftliche Handlung genüge es, wenn der Zweck der Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs nicht vollständig hinter anderen Beweggründen zurücktrete, bezieht sie sich auf die Rechtsprechung zu § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, in der dieses Gesetz bis zum 7. Juli 2004 gegolten hat.¹¹⁾

Dient die Handlung vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte und wirkt sie sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung aus, so stellt sie keine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.¹²⁾

Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen demnach nicht dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.¹³⁾

Im Hinblick auf Handlungen gegenüber Verbrauchern ergibt sich das Erfordernis des funktionalen Bezugs auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung daraus, dass § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG der Umsetzung des Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dient und daher im Lichte des Wortlauts und der Ziele dieser Richtlinie auszulegen ist. Nach dieser Vorschrift sind „Geschäftspraktiken von Unternehmen gegen-über Verbrauchern“ Verhaltensweisen, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängen. Nach ihrem Erwägungsgrund 7 bezieht sich die Richtlinie auf Geschäftspraktiken, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen des Verbrauchers in Bezug auf Produkte stehen; Geschäftspraktiken, die vorrangig anderen Zielen dienen, erfasst sie demgegenüber nicht. Darin kommt zum Ausdruck, dass eine geschäftliche Handlung vorrangig dem Ziel dienen muss, die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers im unmittelbaren Zusammenhang mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung zu beeinflussen.¹⁴⁾

Das Erfordernis des funktionalen Bezugs auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung gilt auch im Hinblick auf das Verhalten gegenüber Mitbewerbern oder sonstigen Marktteilnehmern, das von der Richtlinie 2005/29/EG allenfalls mittelbar betroffen ist.¹⁵⁾

Das entspricht auch dem Willen des deutschen Gesetzgebers. Dieser geht davon aus, dass ein objektiver Zusammenhang zwischen einer unlauteren Verhaltensweise eines Unternehmens gegenüber einem Mitbewerber und dem Absatz oder Bezug von Waren und Dienstleistungen vorliegt, wenn der Absatz oder Bezug durch die Verhaltensweise - gegebenenfalls mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung - zugunsten des unlauter handelnden Unternehmens beeinflusst wird.¹⁶⁾

Dementsprechend fehlt auch jeder Anhaltspunkt im Gesetzeswortlaut, der dafür sprechen könnte, dem Merkmal des objektiven Zusammenhangs einen nach dem betroffenen Personenkreis zu differenzierenden Inhalt beizumessen.¹⁷⁾

Die objektive Eignung zur Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers ist auch bereits für die Annahme einer geschäftlichen Handlung relevant. Zwar ist das Kriterium der Beeinflussung der Entscheidung des Verbrauchers nicht schon in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, sondern erst in § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG ausdrücklich angesprochen. Dort geht es jedoch nicht darum, anhand des Begriffs der geschäftlichen Handlung und des daraus entwickelten Merkmals der objektiven Eignung zur Beeinflussung der Entscheidung des Verbrauchers im Sinne einer Förderung des Absatzes oder Bezugs das Lauterkeitsrecht vom allgemeinen Deliktsrecht abzugrenzen. Bei § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG geht es vielmehr um die nachgelagerte Frage, ob eine geschäftliche Handlung die Verbraucherentscheidung spürbar beeinträchtigt und damit eine für die Annahme der Unlauterkeit notwendige Voraussetzung vorliegt.¹⁸⁾

Eine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 erfordert ebenfalls die Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern¹⁹⁾. Erst durch das UWG 2008 ist der Begriff der Wettbewerbshandlung durch den der geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 ersetzt worden.²⁰⁾

Eine geschäftliche Handlung kann sich nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch auf die Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen eines fremden Unternehmens beziehen. Die Richtlinie 2005/29/EG steht der Erstreckung des Anwendungsbereichs des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb auf Handlungen zur Förderung des Wettbewerbs zugunsten fremder Unternehmen nicht entgegen. Die Förderung des Absatzes eines anderen Unternehmens, die nicht in dessen Namen oder Auftrag erfolgt, fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie.²¹⁾

Die Frage, ob sich jemand als Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe Anstifter und Gehilfen in einer seine zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an einer deliktischen Handlung beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Täter ist danach, wer die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken.²²⁾

Als Täter einer unzulässigen geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie Abs. 2 Nr. 3 UWG kommt hiernach zunächst derjenige in Betracht, der den objektiven Tatbestand der Norm selbst adäquat kausal verwirklicht hat.²³⁾

Eine geschäftliche Handlung kann auch in einem Verhalten liegen, das sich auf die geschäftliche Entscheidung von Verbrauchern im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses auswirkt.²⁴⁾

Für die Annahme einer geschäftlichen Handlung ist der unentgeltliche Charakter des fraglichen Verhaltens unerheblich, sofern dieses der Förderung der gewerblichen Tätigkeit des Unternehmers dient.²⁵⁾

Eine geschäftliche Handlung kann nicht mehr als Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung (§ 3a UWG) beanstandet werden, wenn sie durch einen wirksamen Verwaltungsakt der zuständigen Behörde ausdrücklich erlaubt worden ist.²⁶⁾

Im Übrigen stehen der zivilrechtliche Schutz für Mitbewerber und die verwaltungsbehördliche Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten grundsätzlich unabhängig nebeneinander (BGH, GRUR 2019, 298 Rn. 24 - Uber Black II). Ein Mitbewerber kann sich daher nicht darauf berufen, die zuständige Verwaltungsbehörde sei gegen einen von ihr erkannten Gesetzesverstoß nicht vorgegangen, sondern habe ihn geduldet. Ein Vertrauensschutz kommt allenfalls gegenüber der untätig gebliebenen Behörde in Betracht, aber nicht gegenüber den durch die Untätigkeit nachteilig betroffenen rechtstreuen Marktteilnehmern, deren wettbewerbliche Interessen zu schützen sind.²⁷⁾

Nach einer Ansicht setzt der Begriff der geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG bereits definitionsgemäß einen kommerziellen Zweck voraus, da diese „zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens“ erfolgt, also unternehmerischen Interessen dient. § 5a Abs. 6 UWG übernimmt demnach das Kriterium des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung.²⁸⁾ Nach einer anderen Ansicht stellt der „kommerzielle Zweck“ ein zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal dar, so dass eine Werbeabsicht des Unternehmers festzustellen ist.²⁹⁾ Dafür spricht die französische Sprachfassung des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG, wonach es - anders als etwa in der deutschen, englischen, italienischen oder spanischen Sprachfassung - nicht darauf ankommt, ob der Gewerbetreibende „den kommerziellen Zweck der Geschäftspraxis“ nicht kenntlich macht, sondern darauf, ob er „seine wahre kommerzielle Absicht“ nicht kenntlich macht („n’indique pas sa véritable intention commerciale“).³⁰⁾ ) Diese Frage bedarf keiner Entscheidung, da die genannten Ansichten in der praktischen Anwendung zu keinen unterschiedlichen Ergebnissen kommen.³¹⁾ Auch wenn der kommerzielle Zweck im Ansatz auf die subjektive Motivation des Unternehmers abstellte, kann diese in der Praxis gleichwohl regelmäßig nur anhand objektiver Indizien bestimmt werden.³²⁾ Insoweit würde daher dasselbe gelten wie bei der Beurteilung der Frage, ob ein vom Unternehmer finanzierter Einsatz redaktioneller Inhalte gemäß Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG „zu Zwecken der Verkaufsförderung“ erfolgt. Ein Einsatz zu „Zwecken der Verkaufsförderung“ im Sinne dieser Vorschrift ist anzunehmen, wenn ein Unternehmer die Absicht hat, durch den redaktionellen Inhalt den Absatz seiner Waren oder Dienstleistungen zu fördern. Von einer solchen Absicht ist wiederum immer dann auszugehen, wenn der Beitrag objektiv eine Werbung enthält,³³⁾

Eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks ist dann nicht erforderlich, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Verbraucher den kommerziellen Zweck klar und eindeutig auf den ersten Blick erkennen können.³⁴⁾

Für die Frage, wie die Werbung verstanden wird, ist gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen, der zur angesprochenen Gruppe gehört.³⁵⁾

Bei der Beurteilung, ob die Verbraucher den kommerziellen Zweck eines Instagram-Beitrags klar und eindeutig erkennen können, kommt es nicht darauf an, ob der durchschnittliche Nutzer erst nach einem analysierenden Studium des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Das schließt nämlich nicht aus, dass der Nutzer dem Beitrag zunächst eine eingehendere Beachtung widmet, weil er der irrigen Annahme unterliegt, es handele sich um eine nicht-kommerzielle Äußerung. In diesem Zusammenhang genügt es nicht, dass der Verkehr etwa eine äußerst positive Beschreibung eines Produkts erkennt. Er muss vielmehr sofort und zweifelsfrei erkennen, dass diese Beschreibung der Bewerbung des Produkts dient.³⁶⁾

Nicht ausreichend ist daher, wenn sich der werbliche Charakter eines Beitrags dem Verbraucher erst erschließt, wenn er ihn bereits zur Kenntnis genommen hat, denn dann ist er der Anlockwirkung bereits erlegen, die das Kennzeichnungsgebot gerade unterbinden soll, und war der Werbebotschaft unvorbereitet ausgesetzt.³⁷⁾

Die Kennzeichnung soll dem Verbraucher gerade die Möglichkeit verschaffen, sich auf den kommerziellen Charakter der Handlung einzustellen, damit er sie von vornherein kritisch beurteilen oder sich ihr ganz entziehen kann.³⁸⁾

Es ist daher nicht widersprüchlich, dass auch Instagram-Beiträge kennzeichnungsbedürftig sein können, deren werblicher Überschuss erst nach dem Studium des gesamten Beitrags erkennbar ist.³⁹⁾

§ 2 UWG → Definitionen
Es werden zentrale Begriffe wie „geschäftliche Handlung“, „Marktteilnehmer“, „Mitbewerber“ und „unternehmerische Sorgfalt“ definiert.