Die Vollstreckung aus einer notariellen Urkunde im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO setzt zunächst voraus, dass sich der Schuldner wegen eines Anspruchs, der einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat und konkret und inhaltlich bestimmt bezeichnet ist¹⁾, der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft. Die Zwangsvollstreckung findet aus der mit der Vollstreckungsklausel versehenen vollstreckbaren Ausfertigung (§§ 795, 724 ZPO) statt, die der die Urkunde verwahrende Notar erteilt (§ 797 Abs. 2 ZPO). Im Falle einer in der Urkunde titulierten Unterlassungsverpflichtung bedarf es für die Vollstreckung einer Androhung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 2 ZPO²⁾. Die Vollstreckung darf nur beginnen, wenn der Schuldtitel mindestens zwei Wochen vorher zugestellt ist (§ 798 ZPO).³⁾

Ob die Errichtung einer notariellen Unterlassungserklärung und ihr Zugang beim Gläubiger bereits das Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche Rechtsverfolgung beseitigen, wird kontrovers beurteilt. Teilweise wird vertreten, bereits die Zustellung einer vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Unterwerfungserklärung lasse das Rechtsschutzbedürfnis entfallen, sofern der Schuldner den Gläubiger auf das Erfordernis einer Ordnungsmittelandrohung nach § 890 Abs. 2 ZPO hinweise.⁴⁾

Nach anderer Auffassung lässt die notarielle Unterlassungserklärung bis zur Zustellung eines solchen Androhungsbeschlusses das Rechtsschutzbedürfnis unberührt, da der Schuldner in der Zwischenzeit gegen die Unterlassungspflicht verstoßen kann, ohne mit der Verhängung eines Ordnungsmittels rechnen zu müssen.⁵⁾

Ferner wird die Gleichwertigkeit der notariellen Unterwerfung für den Fall bezweifelt, dass das Ordnungsmittelverfahren nicht beim Landgericht, sondern bei analoger Anwendung des § 797 Abs. 3 ZPO beim Amtsgericht am Ort des beurkundenden Notars durchzuführen ist.⁶⁾

Der Gläubiger muss sich auf die notarielle Unterwerfung aber auch wegen der mit ihrer Durchsetzung verbundenen Unsicherheiten und Erschwernisse nicht einlassen. Besondere Bedeutung erlangt hier die in der Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortete Frage, welches Gericht als Prozessgericht erster Instanz für den Erlass der Ordnungsmittelandrohung (§ 890 Abs. 2 ZPO) sowie die Durchführung des Bestrafungsverfahrens (§ 890 Abs. 1 ZPO) zuständig ist.⁷⁾

Dass die notarielle Unterlassungserklärung - wie andere Vollstreckungstitel auch - im Grundsatz geeignet ist, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, steht nicht in Zweifel.⁸⁾

Besonderheiten ergeben sich allerdings im Hinblick auf die aus der Gleichstellung mit gerichtlichen Titeln folgenden sowie in § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO genannten Erfordernisse an den Inhalt der Urkunde. Danach muss sich der Schuldner wegen eines Anspruchs, der einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat und konkret und inhaltlich bestimmt bezeichnet ist, der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen.⁹⁾

Aus dem Charakter der notariellen Unterlassungserklärung als Willenserklärung des Schuldners folgt zudem - wie im Falle der strafbewehrten Unterwerfung - das Erfordernis der Ernsthaftigkeit der Erklärung.¹⁰⁾

Zudem muss die Erklärung den gesetzlichen Unterlassungsanspruch im vollen Umfang erfassen, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen.¹¹⁾

Die Frage, ob für die Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch die notarielle Unterlassungserklärung die Zustellung des Androhungsbeschlusses nach § 890 Abs. 2 ZPO erforderlich ist, wird mit den bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Klage (dazu Rn. 18) dargestellten Gründen unterschiedlich beurteilt. Schließlich ist auch in diesem Zusammenhang die zweiwöchige Wartefrist nach Zustellung des Schuldtitels zu beachten (§ 798 ZPO).¹²⁾

Für den Wegfall der Wiederholungsgefahr ist im Falle der notariellen Unterlassungserklärung jedoch die Zustellung eines Beschlusses über die Androhung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 2 ZPO erforderlich.¹³⁾

Die Zustellung des Androhungsbeschlusses erlangt mit Blick auf den Wegfall der Wiederholungsgefahr auch deshalb Bedeutung, weil sich hieraus die Verfolgungsbereitschaft des Gläubigers ergibt. Hat der Gläubiger einen gerichtlichen Unterlassungstitel erstritten, ist in der Regel davon auszugehen, dass er diesen auch durchsetzen wird, so dass die Annahme des Wegfalls der Wiederholungsgefahr auch gegenüber Dritten gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - I ZR 160/00, GRUR 2003, 450, 452 = WRP 2003, 511 - Begrenzte Preissenkung; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 1.49; Teplitzky, WRP 2015, 527, 528). Gleiches gilt wegen des Anreizes zur Durchsetzung einer verwirkten Vertragsstrafe bei einer strafbewehrten Unterwerfungserklärung (vgl. Teplitzky, WRP 2015, 527, 528). Bei der notariellen Unterlassungserklärung fehlt es an entsprechenden Indizien für die Verfolgungsbereitschaft des Gläubigers. Erst wenn er den von ihm erwirkten Androhungsbeschluss hat zustellen lassen, kann angenommen werden, dass er das Unterlassungsgebot auch durchsetzen wird.¹⁴⁾

§ 794 ZPO → Weitere vollstreckungstitel