Mit Einrede und Einwendung kann ein subjektives Recht der Gegenpartei in seiner Durchsetzung verhindert oder in seiner Existenz beeinträchtigt werden.

Die Einrede ist ein Gegenrecht, das die Durchsetzung des subjektiven Rechts eines anderen verhindert. Durch das Gegenrecht wird das subjektive Recht nicht vernichtet, sondern nur seine Verwirklichung verhindert. Zu unterscheiden sind aufschiebende (auch hemmende) Einrede und die dauernde Einrede.

Im Gegensatz dazu ist bei einer rechtshindernden Einwendung das geltendgemachte Recht überhaupt nicht entstanden und bei einer rechtsvernichtenden Einwendungen ein zunächst wirksam entstandenes Recht nachträglich wieder erloschen.

Abweichend hiervon wird im Zivilprozeßrecht jeder Vortrag des Gegners als Einrede bezeichnet, mit denen sich eine Partei gegen die Geltendmachung eines Anpruchs wendet. Die Einreden des Zivilprozesses umfaßen sowohl prozesshindernde Einreden, rechtshindernde und rechtsvernichtende Umstände (Einwendungen des BGB) als auch rechtshemmende Umstände (Einreden des BGB). Die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen einer Einrede trägt in der Regel derjenige, der sich auf sie beruft.

Es handelt sich um Tatsachenbehauptungen dafür, dass der Anspruch, obwohl der normale Entstehungstatbestand erfüllt ist, doch nicht gegeben ist.

Beispiele sind:

• Mangelnde Geschäftsfähigkeit (§ 105 BGB)
• Anfechtung mit Rechtsfolge des § 142 BGB
• Vorbenutzung (§ 12 PatG), die von demjenigen zu beweisen ist, der sie geltend macht
• Einwendung im Patentverletzungsverfahren, das Patent sei wegen Rechtskräftigkeit des Nichtigkeitsurteils als nie erteilt anzusehen (ex tunc, §§ 21, 22 PatG). Diese Einwendung ist vom Verletzungsbeklagten geltend zu machen.
• Löschung der Marke aufgrund absoluter Schutzhindernisse (§ 50 MarkenG) mit Wirkung ex tunc (§ 52 II MarkenG)

Nach der Zweiteilungslehre ist der Verletzungsrichter in Bezug auf die absoluten Schutzhindernisse an die Eintragung gebunden.

Auch beim Gemeinschaftsgeschmackmuster ist der Verletzungsrichter an die Eintragung gebunden, obwohl es sich um ein ungeprüftes Schutzrecht handelt. Hier muss der Beklagte dann in der Nichtigkeitswiderklage auf die Verletzungsklage nachweisen, dass das Gemeinschaftsgeschmackmuster nicht neu und eigentümlich ist.

Ist eine Klagemarke löschungsreif, weil ein älteres Recht besteht, dann gilt die Zweiteilungslehre nicht. Die Bindung des Verletzungsrichters besteht nur für die absoluten Schutzversagungsgründe. Jedoch ist aus materiellrechtlichen Gründen die Berufung auf das Recht eines Dritten als sog. exceptio ex iure tertii unzulässig. Die Berufung auf das Recht eines Dritten ist aber dann zulässig, wenn ein Lizenzvertrag mit diesem besteht (vgl. BGH GRUR 1993, 574 – Decker).

Im Gebrauchsmuster-Verletzungsverfahren ist der Einwand der mangelnden Rechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters zugelassen. Nach § 13 GebrMG hat im Löschungsverfahren der Löschungsantragsteller die Feststellungslast. Darauf ließe sich ableiten, dass der Verletzungsbeklagte die Schutzunfähigkeit des Gebrauchsmusters darlegen muss. Keukenschrijver sieht das anders (Busse GebrMG § 24 Rdn. 3 und 4): Seiner Meinung nach muss im Verletzungsverfahren der Gebrauchsmusterinhaber die Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters darlegen. Dieser Widerspruch lässt sich dadurch auflösen, dass die Vortragslast- (d.h. das Recherchieren und Vorbringen von relevantem Stand der Technik) und die Feststellungslast fallen hier wohl auseinanderfallen (wie auch beim Gemeinschaftsgeschmackmuster, vgl. oben). Während der Löschungsantragsteller (zugleich Verletzungsbeklagter) die Vortragslast hat, muss der Gebrauchsmusterinhaber die Neuheit und den erfinderischen Schritt gegenüber diesem Stand der Technik vortragen (Feststellungslast).

Hierunter versteht man Tatsachen, die sich gegen den Fortbestand des Anspruchs in der Zukunft richten. Der Anspruch ist zwar entstanden, später jedoch wieder erloschen.

Beispiele:

• Erfüllung (§ 362 BGB)
• Einräumung einer Lizenz an den Verletzer bringt den Verletzungstatbestand ab Beginn der Lizenz zum Erlöschen
• Löschungsklage wegen Verfalls (§ 49 MarkenG), die nach § 52 I MarkenG keine Rückwirkung entfaltet. Hier hat der Kläger die Beweislast, allerdings nur im Hinblick auf Freizeichen und täuschende Benutzung; für die Löschung wegen Nichtbenutzung nach § 49 MarkenG gibt es besondere Regeln (siehe Abschnitt III.3)

Hierunter versteht man einen Tatsachenvortrag, der ergibt, dass die Leistung auf Dauer zu verweigern oder von einer Gegenleistung abhängig zu machen ist. Zusätzlich muss die Einrede ausdrücklich erhoben werden.

Beispiele:

• Verjährung (§ 214 BGB)
• Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB)
• Nicht erfüllter Vertrag (§ 320 BGB)

Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach neuer, unstreitiger Tatsachenvortrag nicht der Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO unterfällt und daher in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen ist (BGHZ 161, 138), steht dem nicht entgegen. Diese Rechtsprechung betrifft Sachverhalte, die ohne besondere Geltendmachung entscheidungserheblich sind, und soll verhindern, dass (insoweit) auf einer falschen, von keiner Partei (mehr) vorgetragenen tatsächlichen Grundlage entschieden werden muss (BGHZ, aaO S. 143); da die Parteien den Prozessstoff bestimmen, soll in jeder Tatsacheninstanz das entscheidungserhebliche tatsächliche Geschehen Berücksichtigung finden, das die Parteien übereinstimmend vorgetragen haben oder das als zugestanden gilt. Das erfasst nicht die Fälle, in denen sich - wie bei der Einrede der Verjährung im Prozess - die Frage, ob das insoweit Geschehene überhaupt von Bedeutung ist, erst stellt, wenn das Leistungsverweigerungsrecht vom Schuldner wahrgenommen wird. Mit den die Verjährung betreffenden Umständen und der Frage, ob sich insoweit unstreitiger Tatsachenvortrag ergibt, muss sich das Gericht deshalb erst befassen, wenn die diese Prüfung eröffnende Einrede rechtzeitig erhoben ist. Ergänzend kann auf § 533 ZPO verwiesen werden. Auch danach sind den Prozessstoff erweiternde Handlungen in der Berufungsinstanz nicht bereits deshalb zulässig, weil ihre Beurteilung auf Grund unstreitigen Tatsachenvortrags erfolgen kann. Wenn der Gesetzgeber die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede von der Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO hätte ausnehmen wollen, hätte es unter diesen Umständen nahe gelegen, das durch eine entsprechende Regelung zum Ausdruck zu bringen.¹⁾