Der Umstand, dass ein zunächst nach § 2 UrhG geschütztes Kunstwerk gemeinfrei geworden ist, schließt eine markenmäßige Verwendung einer dem Kunstwerk entsprechenden oder ihm ähnlichen Gestaltung nicht aus.¹⁾ Andernfalls würde der Marke jeder Schutz nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV und § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG versagt, was mit der grundsätzlichen Bindung des Verletzungsrichters an die Markeneintragung nicht zu vereinbaren wäre.²⁾

Teilweise wird angenommen, der Kennzeichenschutz dürfe nicht dazu führen, urheberrechtlich gemeinfreie Werke durch den Markenschutz zu remonopolisieren ³⁾. Nach anderer Ansicht, der auch der 1. Senat des BGH zuneigt, begründet die Gemeinfreiheit eines Werkes nach Ablauf der urheberrechtlichen Schutzdauer gemäß § 64 UrhG für sich genommen kein Eintragungshindernis.⁴⁾