Gemäß § 184 BGB wirkt die Genehmigung auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nichts anderes bestimmt ist.

die Rückwirkung der Genehmigung führt jedoch nicht dazu, dass der andere Teil während der Schwebezeit aus dem Vertretergeschäft verpflichtet wird. Während der Schwebezeit entstehen keine Rechtsfolgen, die an das tatsächliche Bestehen einer Leistungspflicht anknüpfen.¹⁾

Der Geschäftsgegner gerät daher während der Zeit schwebender Unwirksamkeit des Vertrags mit seiner Leistungspflicht nicht in Verzug. Besteht seine Verpflichtung in einem Unterlassen, verwirkt er die Vertragsstrafe nicht nach § 339 Satz 2 BGB durch eine Zuwiderhandlung während des Schwebezustands der strafbewehrten Unterlassungsvereinbarung.²⁾

Zwar setzt eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich werden zu lassen³⁾. Allerdings ist auch in einem schlüssigen Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein dann eine wirksame, wenn auch nach § 119 BGB anfechtbare Willenserklärung zu sehen, wenn der Erklä- rende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat.⁴⁾. Der Bundesgerichtshof hat diese Grundsätze allerdings anhand von Sachverhalten entwickelt, bei denen der Geschäftsgegner vor den nachteiligen Folgen des fehlenden Erklärungsbewusstseins des Handelnden geschützt werden sollte. Darauf sind diese Grundsätze aber nicht beschränkt. Liegt in dem schlüssigen Verhalten auch ohne Erklärungsbewusstsein eine Willenserklärung, kommt es nicht darauf an, welche der Vertragsparteien sich darauf beruft.⁵⁾