Zur Ermittlung des Verletzergewinns ist der Gesamtgewinn um sämtliche Kosten zu bereinigen, die der Herstellung und dem Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände unmittelbar zugerechnet werden können.¹⁾

Nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns sei es grundsätzlich gerechtfertigt, bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erlösen nur die variablen (d. h. vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht auch Fixkosten, d. h. solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig seien. Würde dem Verletzer uneingeschränkt gestattet, von sei-nen Erlösen einen Gemeinkostenanteil abzusetzen, würde im Allgemeinen der aus der Rechtsverletzung stammende Gewinn nicht vollständig abgeschöpft. Dem Ver-letzer verbliebe vielmehr ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten. Dies stünde in Widerspruch zu Sinn und Zweck des Schadensausgleiches in der Form der Her-ausgabe des Verletzergewinns und insbesondere zu dem Gedanken, dass der Ver-letzte durch die Herausgabe des Verletzergewinns so zu stellen sei, als hätte er ohne die Rechtsverletzung den gleichen Gewinn wie der Rechtsverletzer erzielt. Denn in diesem Fall hätte der Verletzte bei einem Einsatz des eigenen Unter-nehmens für die Herstellung und den Vertrieb einen Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten erwirtschaften können.- Der pauschale Abzug anteiliger Gemeinkosten könne nicht damit begründet werden, dass auch Gemeinkosten im Zusammenhang mit der Verletzungshandlung stünden, weil die Herstellung und der Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände auch diese anteilig verursacht hätten. Ein solcher Zusammenhang sei regelmäßig nicht gegeben. Gemeinkosten seien zwar Vorausetzung für die Leistungserstellung und damit gegebenenfalls für die Herstellung schutzrechtsverletzender Gegenstände. Sie könnten jedoch einer solchen Produktion im Allgemeinen nicht unmittelbar zugerechnet werden. Bei Fixkosten bestehe dementsprechend die Vermutung, dass sie ohnhin angefallen wären. Falls und soweit Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den schutzechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden könnten, seien sie allerdings bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen ab-zuziehen; die Darlegungs- und Beweislast trage insoweit der Verletzer. - Soweit in der Senatsentscheidung „Dia-Rähmchen II“ abweichend von den vorstehend dargelegten Grundsätzen bei der Ermitlung des Verletzergewinns die Absetzung von Gemeinkosten von den Erlösen uneingeschränkt zugelassen worden sei, werde daran jedenfalls für den Anwendungsbereich des § 14 a Abs. 1 S. 2 GeschmMG nicht festgehalten.²⁾

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass den Ausführungen des I. Zivilsenats des Bundesgerichthofes in der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ zu der fehlenden Möglichkeit des pauschalen Abzugs anteiliger Gemeinkosten auch für das Patentrecht zu folgen ist und ein Beklagter, soweit er Fixkosten und variable Gemeinkosten gewinnmindernd geltend machen will, diese im konkreten Fall den schutzrechtsverletzenden Gegenständen zuzuordnen hat (z. B. Miete für Gegenstände, die nur dem Zwecke gedient haben, die verletzenden Gegenstände herzustellen, oder Löhne und Gehälter für Personen, die ausschließlich dazu eingestellt worden sind, die verletzenden Produkte zu entwickeln, zu fertigen usw.), wobei ihn letztlich die Darlegungs- und Beweislast trifft. Die insoweit gegebene Begründung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes für den Anspruch auf Heraus-gabe des Verletzergewinns nach § 14 a Abs. 1 S. 2 GeschmMG ist überzeugend und rechtfertigt sich in gleicher Weise für den als Anspruch auf „Entschädigung“ wegen widerrechtlicher Patentbenutzung zu bezeichnenden Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns, der unter dem „Titel des Schadensersatzes“ des § 139 Abs. 2 PatG läuft.³⁾

Bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs des Verletzten gegen den Hersteller der rechtsverletzenden Gegenstände auf Herausgabe des Verletzergewinns sind allerdings Ersatzzahlungen, die der Hersteller deshalb an seine Abnehmer leistet, weil diese am Weitervertrieb der rechtsverletzenden Gegenstände gehindert sind, nicht abzuziehen.⁴⁾

• Verletzergewinn