Die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen.¹⁾

Bei der Bestimmung der Höhe der Lizenzbeträge ist zu berücksichtigen, daß der Verletzer bei der Berechnung des Schadens im Wege der Lizenzanalogie zwar weder besser noch schlechter gestellt werden darf als ein vertraglicher Lizenznehmer, aber dem Risiko der Minderung des Prestigewerts des nachgeahmten Produkts durch eine angemessene Erhöhung der normalerweise üblichen Lizenz Rechnung zu tragen ist. Dementsprechend sind alle Umstände zu berücksichtigen sein, die auch bei freien Lizenzverhandlungen auf die Höhe der Vergütung Einfluß gehabt hätten²⁾

Bei der Bemessung der Höhe der zu zahlenden Schadenslizenz ist auch zu berücksichtigen, ob ein Schutzrecht möglicherweise in zweifacher Hinsicht verletzt wird. Es ist zu erwägen, ob die Höhe der zu zahlenden Lizenz zum einen nach der von der Beklagten betriebenen Werbung, die bereits für sich gesehen das Schutzrecht verletzt, und zum anderen nach der Anzahl der in rechtsverletzender Weise abgesetzten Gegenstände zu bemessen. Dabei ist gegebenenfalls eine - auch bei Lizenzverträgen nicht unüblichen - Kombination einer Pauschallizenz (Einstandszahlung) - für die Werbung - und eine nach der Zahl der verkauften Exemplare berechneten Stücklizenz heranzuziehen.³⁾

Da es keinen Strafzuschlag gibt, steht der Verletzer gegenüber einem Lizenznehmer nicht schlechter dar. Jedoch kann für die Zukunft Unterlassung verlangt werden.

Berechnungsverfahren:

• Feststellung der für das Gebiet objektiv üblichen Lizenz
• Feststellen des mit dem Verletzungsgegenstand erzielten Umsatzes
• Anwenden des ermittelten Lizenzsatzes auf den erzielten Umsatz

Zur Ermittlung des mit dem Verletzungsgegenstand erzielten Umsatzes ist der Auskunftsanspruch gezielt auf die, dem Verletzungsgegenstand entsprechende Bezugsgröße zu richten. Wird z.B. bei einem geschützten Vergaser Auskunft über den Umsatz von diesen Vergaser enthaltenden Motoren verlangt, so wird zwar ein höherer Umsatz erhalten, jedoch kommt ein geringerer Lizenzsatz in Anschlag. Bezugsgröße für den Auskunftsanspruch sollte daher i.A. das kennzeichnende Gepräge des Patentanspruchs sein.

Wird ein verhältnismäßig niedriger Umsatz erzielt, weil der Verletzer den Patentinhaber unterboten hat, kann zwar der Lizenzsatz höher angesetzt werden, jedoch nicht über die obere Grenze des Üblichen hinaus.

Zum Schaden zählen auch der Zinsausfall durch die „verspätet“ erbrachten Lizenzgebühren. Prinzipiell ist hier zwar nach § 281 BGB ein verzugsbegründendes Ereignis erforderlich, doch ist dieses nach Gewohnheitsrecht i.A. entbehrlich und bei zumindest fahrlässiger Verletzungshandlung besteht der Zinsanspruch bereits ab Beginn der Verletzungshandlung.

Vom Revisionsgericht ist nur zu prüfen, ob die Schadensschätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Überlegungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen worden sind.⁴⁾

• Lizenzanalogie