Darüber hinaus muss im einstweiligen Verfügungsverfahren auch die Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes hinlänglich gesichert sein.¹⁾

Zweifel an der grundsätzlich zu respektierenden Schutzfähigkeit des Verfügungspatentes können das Vorliegen eines Verfügungsgrundes anerkanntermaßen ausschließen; sie spielen eine wesentliche Rolle im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung.²⁾

Auch wenn es keine festen Anforderungen an die Rechtsbeständigkeit gibt, kann sie im Allgemeinen nur dann als ausreichend gesichert angesehen werden, wenn die Patentfähigkeit des Antragsschutzrechtes bereits in einem kontradiktorischen Verfahren zumindest durch eine erstinstanzliche Entscheidung anerkannt worden ist, oder aber – unabhängig davon – der Bestand des Antragsschutzrechtes bereits jetzt für das Verletzungsgericht so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten ist, dass eine fehlerhafte Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist, zumindest aber unwahrscheinlich ist. Darauf, ob ein etwaiger Hauptsacheprozess in erster Instanz auszusetzen wäre, kommt es in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an. Zwar ist ein Verfügungsgrund in aller Regel zu verneinen, wenn der in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltene Stand der Technik beim Verletzungsgericht so starke Zweifel an der Schutzfähigkeit hat aufkommen lassen, dass in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren die Verhandlung im Verletzungsrechtsstreit nach § 148 ZPO ausgesetzt werden müsste, um die Entscheidung über den gegen das Antragsschutzrecht eingelegten Rechtsbehelf abzuwarten. Wenn der Schutzrechtsinhaber mittels Klage keine Titulierung eines Unterlassungsanspruchs erreichen kann, kann auch kein überwiegendes Interesse an einem dahingehenden vorläufigen sichernden Ausspruch gegeben sein. Da infolge des Eilcharakters eine Aussetzung des Verfügungsverfahrens nicht in Betracht kommt, ist in dieser Situation der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen (vgl. Senat, InstGE 7, 147, 148 = GRUR-RR 2007, 219 – Kleinleistungsschalter). Das bedeutet aber nicht, dass im Verfügungsverfahren zu prüfen ist, ob ein etwaiger Hauptsacheprozess in erster Instanz nach den dort geltenden Grundsätzen gemäß § 148 ZPO auszusetzen wäre. Maßgeblich ist vielmehr, ob jetzt eine Situation gegeben ist, in der der Rechtsbestand des Antragsschutzrechtes derart gesichert ist, dass ein in der erforderlichen Rechtssicherheit ausgesprochenes, die Hauptsache praktisch vorwegnehmendes Vertriebsverbot ausgesprochen werden kann.³⁾

Das OLG Düsseldorf hat wiederholt trotz einer entgegenstehenden erstinstanzlichen Entscheidung im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren aufgrund eigener Sachprüfung angesichts bestehender erheblicher Zweifel an der Schutzfähigkeit die Verhandlung ausgesetzt bzw. eine einstweilige Verfügung nicht erlassen bzw. einer erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben.⁴⁾

• Einstweilige Verfügung in Patentverletzungsstreitigkeiten