§ 5 II PatG und Art. 52 IV EPÜ: Verfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers und Diagnostizierverfahren, die am menschlichen oder tierischen Körper vorgenommen werden, gelten nicht als gewerblich anwendbare Erfindungen im Sinn des Absatzes 1.

Der Ausschluß der therapeutischen Verfahren ist bereits im Erteilungsverfahren zu prüfen, da der Arzt bei der Ausübung des Heilverfahrens nach § 11 Nr. 1 PatG sonst eventuell als Patentverletzer handeln würde (da er für seine Leistung Geld nimmt, handelt er nicht im privaten Bereich). Die Patentverletzung wird letztendlich durch die Fiktion der Nichtgewerblichkeit der ärztlichen Tätigkeit umgangen.

Eine Ausnahme bilden Erzeugnisse und Stoffe und Stoffgemische, zur Anwendung in einem dieser Verfahren (§ 5 II S. 2 PatG bzw. Art. 52 IV S. 2 EPÜ).

⇒ Das Skalpell für die nicht patentierbare Schnittführung (therapeutisches Verfahren) ist gewerblich anwendbar.

Motivation Die öffentliche Gesundheit ist ein wesentlicher Bestandteil des Gemeinwohls, das der Staat zu verwirklichen hat. Dem entspricht der längst zur Selbstverständlichkeit gewordene, inzwischen aber auch ausdrücklich gesetzlich festgelegte Grundsatz, dass der ärztliche Beruf kein Gewerbe ist. Zum Berufsbild des Arztes gehört es, dass er seinen Beruf nicht unter gewerblichen Gesichtspunkten, insbesondere dem des Strebens nach Gewinn, ausübt. Er soll sich vielmehr seines besonderen Standesethos und seiner Verpflichtung gegenüber der menschlichen Gesundheit ohne Rücksicht auf materiellen Gewinn bewusst sein. Hieraus folgt: Der Satz, dass der ärztliche Beruf kein Gewerbe ist, findet ebenso wie der Satz, dass Heilverfahren nicht patentierbar sind, in gleicher Weise seine sozialethische Begründung in den der ärztlichen Tätigkeit zugewiesenen besonderen Aufgaben, die als Dienst an der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes gekennzeichnet werden (§ 1 Abs. 1 der Bundesärzteordnung). Erfindungen, welche Heilverfahren zum Gegenstand haben, sind danach mangels gewerblicher Verwertbarkeit vom Patentschutz schlechthin ausgeschlossen. Die menschliche Gesundheit und die zu ihrer Erhaltung den Ärzten auferlegten Aufgaben bilden die gemeinsame sozialethische Begründung dafür, daß der ärztliche Beruf kein Gewerbe ist, und zugleich dafür, dass der Arzt auch in der Anwendung von Heilverfahren grundsätzlich frei sein muss. Aus der Bestimmung des § 1 Abs. 1 PatG folgt dann aber als gesetzliche Regelung, dass medizinische Heilverfahren mangels gewerblicher Verwertbarkeit nicht patentierbar sind.1)

⇒ Die ärztliche Tätigkeit an Mensch und Tier soll von der Monopolwirkung des Patents ausgenommen werden.

Rechtsprechung BPatG Ein Verfahren zum Bestimmen der Dialysierfähigkeit einer künstlichen Niere ist gewerblich anwendbar, wenn die zur Durchführung des Verfahrens erforderlichen Verfahrensschritte zwar die Beteiligung des Patienten erfordern, wenn aber der Zweck des Verfahrens lediglich in der Ermittlung eines rein technischen Parameters liegt und die Bestimmung der Dialysierfähigkeit keine therapeutische oder diagnostische Wirkung auf den Patienten ausübt.2)

Wenn der Parameter rein technischer Natur ist, dann bräuchte es doch auch nicht die Beteiligung des Patienten? Die Beteiligung des Patienten spricht doch dirket dafür, daß es sich nicht um einen technischen Parameter handelt, sondern um einen Diagnoseparameter. Was versteht das BPatG unter „Diagnostischer Wirkung“? EPA G 1/83 (ABl. 1985, 60) 'Zweite medizinische Indikation/BAYER' 1. Ein europäisches Patent kann nicht mit Patentansprüchen erteilt werden, die auf die Verwendung eines Stoffes oder Stoffgemisches zur therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers gerichtet sind.

2. Ein europäisches Patent kann mit Patentansprüchen erteilt werden, die auf die Verwendung eines Stoffes oder Stoffgemisches zur Herstellung eines Arzneimittels für eine bestimmte neue und erfinderische therapeutische Anwendung gerichtet sind.

T 0385/86 (ABl. 88, 308) 'Bruker' 1. Als Diagnostizierverfahren sind nur solche Verfahren vom Patentschutz auszunehmen, deren Ergebnis unmittelbar gestattet, über eine medizinische Behandlung zu entscheiden. Verfahren, die lediglich Zwischenergebnisse liefern, sind noch keine Diagnostizierverfahren im Sinne des Artikels 52(4) Satz 1 EPÜ, selbst wenn sie beim Stellen einer Diagnose verwertbar sind.

2. Ein Verfahren, bei dem eine Wechselwirkung mit dem menschlichen oder tierischen Körper auftritt, ist gewerblich anwendbar, wenn es der technisch vorgebildete Fachmann ohne medizinische Fachkenntnisse und Fähigkeiten mit dem gewünschten Erfolg anzuwenden vermag.

3. Am menschlichen oder tierischen Körper vorgenommen im Sinne des Artikels 52(4) Satz 1 EPÜ wird ein Diagnostizierverfahren nur dann, wenn sowohl die Untersuchungsphase als auch die Feststellung des Symptoms anhand des Untersuchungsergebnisses am lebenden menschlichen oder tierischen Körper erfolgt.

⇒ Findet ein Verfahrensschritt außerhalb des menschlichen oder tierischen Körpers statt, so liegt kein diagnostisches Verfahren vor, sodass die gewerbliche Anwendbarkeit gegeben ist.

T0082/93 (ABl. 1996, 274) 'Telectronics' Deshalb definieren die Merkmale „Messen des rechtsventrikulären systolischen Drucks“ und „Verwenden des Druckwerts und/oder seiner Zeitableitung zur Regelung des Schrittmachers entsprechend der unter Belastung erforderlichen Herzleistung“ nach Ansicht der Kammer eine Verwendung des Schrittmachers zur Ausführung von Tätigkeiten, die ein Verfahren zur therapeutischen Behandlung des menschlichen Körpers darstellen. Die Kammer schließt daraus, dass Anspruch 1 in der erteilten Fassung (ebenso wie die abhängigen Ansprüche 2 bis 11) auf einen nach Artikel 52 (4) Satz 1 EPÜ von der Patentierbarkeit ausgenommenen Gegenstand gerichtet ist.

T 0780/89 (ABl. 1993, 440) 'Immunstimulierendes Mittel' 1. Eine allgemeine Immunstimulierung oder die Stimulierung körpereigener Abwehrkräfte durch die Verwendung bestimmter Verbindungen, die gleichzeitig mit einer spezifischen Prophylaxe gegen bestimmte Infektionen einhergeht, ist als therapeutische Behandlung zu qualifizieren und gilt damit gemäß Artikel 52 (4) EPÜ als nicht gewerblich anwendbar (vgl. Punkt 6 der Entscheidungsgründe). 2. Ist die Erhöhung der Fleischproduktion lediglich die Folge einer verbesserten Gesundheit und verringerten Sterberate aufgrund einer therapeutischen Behandlung mit einem bestimmten Stoff, so wird der Verwendungserfindung durch diesen Sekundärerfolg nicht der Charakter einer gemäß Artikel 52 (4) Satz 1 EPÜ vom Patentschutz ausgeschlossenen therapeutischen Behandlung genommen (vgl. Punkt 7 der Entscheidungsgründe).

⇒ Liegt ein therapeutischer Effekt vor, so hebt ein zweiter, nichttherapeutischer Effekt das Patentierungsverbot nicht auf.