Die Wahl des Ausgangspunkts bedarf daher der Rechtfertigung, die in der Regel in dem Bemühen des Fachmanns liegt, für einen bestimmten Zweck eine bessere oder andere Lösung zu finden, als sie der Stand der Technik zur Verfügung stellt (BGHZ 179, 168 - Olanzapin; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2016 - X ZR 78/14, GRUR 2017, 148 Rn. 42 f. - Opto-Bauelement).

Dabei bildet das Alter einer bestimmten Entgegenhaltung nur eines von mehreren als relevant in Frage kommenden Kriterien.¹⁾

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es eine Frage des Einzelfalls, dessen Umstände umfassend zu würdigen sind, ob ein Stagnieren des Stands der Technik über lange Zeit darauf hindeutet, dass die neue Erfindung dem Fachmann durch den Stand der Technik nicht nahegelegt war.²⁾

Ebenso ist es eine Frage des Einzelfalls, ob außer aktuellen technischen Lösungen, die der Fachmann in der Regel ohne weiteres auf ihre Eignung als Ausgangspunkt für eine Weiterentwicklung prüfen wird, hierfür auch ältere Lösungen in Betracht zu ziehen sind. Zu den zu würdigenden Umständen können die Entwicklungszyklen auf dem in Rede stehenden Gebiet ebenso gehören wie die Abhängigkeit der Produktentwicklung von außertechnischen Faktoren wie etwa in der Bekleidungs- und Schuhindustrie zu berücksichtigenden jeweils aktuellen modischen Trends. Es kann aber auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die zur Rechtfertigung des vom Fachmann gewählten Ausgangspunkts anzustellenden Überlegungen nur ein Hilfskriterium bei der Beurteilung der Frage betreffen, ob die technische Lehre der Erfindung auf erfinderischer Tätigkeit beruht. Bliebe eine seit vielen Jahren bekannte technische Lösung, die die wesentlichen Elemente der Erfindung bereits enthält, mit der Begründung unbeachtet, der Fachmann hätte den Lösungsansatz wegen des zeitlichen Abstands nicht in Betracht gezogen, würde nicht ein neuer und erfinderischer Beitrag zum Stand der Technik mit einem Schutzrecht gewürdigt, sondern die bloße „Wiederentdeckung“ eines bekannten technischen Konzepts prämiert. Es bedarf daher in derartigen Fällen einer besonders sorgfältigen Prüfung, ob die ältere Lösung tatsächlich außerhalb desjenigen Bereichs liegt, in dem sich am Prioritätstag aus fachmännischer Sicht mögliche Ansatzpunkte für die Lösung des technischen Problems finden ließen.³⁾

§ 3 (1) S. 2 PatG → Stand der Technik