Nach § 21 Abs. 4 MarkenG lassen die Absätze 1 bis 3 dieser Vorschrift die Anwendung allgemeiner Grundsätze über die Verwirkung von Ansprüchen unberührt. Diese allgemeinen Verwirkungsgrundsätze sind neben der Regelung über die Anspruchsverwirkung in § 21 Abs. 2 MarkenG anwendbar.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat allerdings ausgesprochen, dass Art. 9 der Richtlinie 89/104/EWG eine umfassende Harmonisierung der Voraussetzungen vornimmt, unter denen der Inhaber einer jüngeren eingetragenen Marke unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung durch Duldung sein Recht an dieser Marke behalten kann, wenn der Inhaber einer identischen älteren Marke die Ungültigerklärung beantragt oder der Benutzung dieser jüngeren Marke entgegentritt¹⁾. Im Schrifttum wird vor diesem Hintergrund der Standpunkt vertreten, aufgrund der mit Art. 9 MarkenRL angestrebten Vollharmonisierung sei für eine Anwendung der in § 21 Abs. 4 MarkenG in Bezug genommenen allgemeinen Verwirkungsgrundsätze des deutschen Rechts kein Raum, soweit § 21 MarkenG in Art. 9 MarkenRL vorgegebene Tatbestände umsetzt²⁾.

Für die Verwirkung eines kennzeichenrechtlichen Anspruchs nach allgemeinen Grundsätzen (§ 21 Abs. 4 MarkenG in Verbindung mit § 242 BGB) kommt es darauf an, ob durch eine längerdauernde redliche und ungestörte Benutzung eines Kennzeichens ein Zustand geschaffen worden ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, der ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muss und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat. Eine feste zeitliche Grenze der Benutzungsdauer besteht nicht. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls, da die einzelnen Voraussetzungen des Verwirkungseinwands in enger Wechselwirkung zueinander stehen.³⁾

Eine Kenntnis von der Verletzung ist nicht erforderlich. Den Zeicheninhaber trifft eine Marktbeobachtungspflicht.⁴⁾

Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Kennzeicheninhabers von der Verletzung können sich bei der Bestimmung der für eine Verwirkung angemessenen Zeitdauer der Benutzung zugunsten des Verletzers auswirken.⁵⁾

Die zwischen den einzelnen Voraussetzungen der Verwirkung bestehende Wechselwirkung führt dazu, dass an den Umfang und die Bedeutung eines Besitzstands umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je schutzwürdiger das Vertrauen des Verletzers in seine Berechtigung ist (BGH, GRUR 1993, 151, 153 - Universitätsemblem).

Bei der Frage, wann die für das Zeitmoment maßgebliche Frist zu laufen beginnt, ist zwischen Einzel- und Dauerhandlungen zu differenzieren. Wiederholte gleichartige Verletzungshandlungen, die zeitlich unterbrochen auftreten können, lösen jeweils einen neuen Unterlassungsanspruch aus und lassen daher die für die Beurteilung des Zeitmoments maßgebliche Frist jeweils neu beginnen⁶⁾. Hingegen ist bei Dauerhandlungen - etwa der Nutzung einer Bezeichnung als Name eines Unternehmens oder einer Internet-Domain - auf den Beginn der erstmaligen Benutzung abzustellen⁷⁾.⁸⁾

Für die Verwirkung eines kennzeichenrechtlichen Anspruchs nach allgemeinen Grundsätzen (§ 21 Abs. 4 MarkenG in Verbindung mit § 242 BGB) kommt es darauf an, ob durch eine längerdauernde redliche und ungestörte Benutzung eines Kennzeichens ein Zustand geschaffen worden ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, der ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muss und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat. Eine feste zeitliche Grenze der Benutzungsdauer besteht nicht. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls, da die einzelnen Voraussetzungen des Verwirkungseinwands in enger Wechselwirkung zueinander stehen.⁹⁾

Eine positive Kenntnis von der Verletzung ist nicht zwingend erforderlich. Den Zeicheninhaber trifft eine Marktbeobachtungspflicht.¹⁰⁾

Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Kennzeicheninhabers von der Verletzung können sich bei der Bestimmung der für eine Verwirkung angemessenen Zeitdauer der Benutzung zugunsten des Verletzers auswirken.¹¹⁾

Die zwischen den einzelnen Voraussetzungen der Verwirkung bestehende Wechselwirkung führt dazu, dass an den Umfang und die Bedeutung eines Besitzstands umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je schutzwürdiger das Vertrauen des Verletzers in seine Berechtigung ist.¹²⁾

§ 21 MarkenG → Verwirkung von Ansprüchen