Bei dreidimensionalen Marken, die aus der Form der Ware bestehen [→ Warenformmarken], sind die Kriterien für die Unterscheidungskraft keine anderen als für die übrigen Markenkategorien.¹⁾

Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskraft hat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieriger sein als bei herkömmlichen Markenformen , weil der Verkehr in dem Bereich der Waren, für die der Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat. Daraus darf indessen nicht für Warenformmarken ein anderer Prüfungsmaßstab abgeleitet werden.²⁾

Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht.³⁾

Bei der Feststellung der Unterscheidungseignung des angemeldeten Zeichens ist auf die besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen lässt einen Schluss darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt.⁴⁾

Eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird jedoch vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmliche Wort- und Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft.⁵⁾

Dementsprechend geht der BGH in seiner Rechtsprechung sowohl bei zweidimensionalen Marken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware erschöpfen, als auch bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, trotz Anlegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, dass solchen Marken im Allgemeinen die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlt. Denn die zwei- oder dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach im Warenverzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren.⁶⁾

Nur ein Zeichen, das erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb die wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, besitzt die notwendige Unterscheidungskraft.⁷⁾

Erschöpft sich die Abbildung der Ware allerdings nicht in der Darstellung von Merkmalen, die für die Ware typisch oder lediglich von dekorativer Art sind, sondern weist sie darüber hinausgehende charakteristische Merkmale auf, kann der Verkehr darin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen.⁸⁾

Wird die betreffende Form vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden, kann folglich auch der Abbildung der Form die Kennzeichnungskraft nicht mit der Be-gründung abgesprochen werden, sie erschöpfe sich in der Wiedergabe der gekennzeichneten Ware.⁹⁾

Weitere allgemeine Grundsätze: → Dreidimensionale Marken

Bei dreidimensionalen Marken ist danach regelmäßig zu prüfen, ob die Form lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert (Auto, Sportwagen). Geht die Form darüber hinaus, zeichnet sie sich insbesondere durch besondere Gestaltungsmerkmale aus, ist zu prüfen, ob der Verkehr in ihnen eben nur bloße Gestaltungsmerkmale sieht oder ob er sie als Herkunftshinweis versteht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form nicht einer konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen.¹⁰⁾

• Ob in einer bestimmten Formgebung ein Herkunftshinweis gesehen werden kann, ist von Ware zu Ware unterschiedlich.

• Es fehlt an konkreter Unterscheidungskraft, wenn das Publikum einer Warengestaltung nur technisch Funktion zuweist oder diese dem allgemeinen Bemühen zuschreiben, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu gestalten (BGH - Käse in Blütenform).

• Die Warenform muss es dem Verkehr ermöglichen, die betreffenden Waren auch ohne analysierende und vergleichende Betrachtungsweise sowie ohne besondere Aufmerksamkeit oder nähere Prüfung von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden.¹¹⁾

• Ein Herkunftshinweis kann nur angenommen werden, wenn es sich um eine willkürliche Formgebung handelt, die sich von den Gestaltungen durch wiederkehrende, charakteristische Merkmale unterscheidet (BGH - Käse in Blütenform). Dieses Kriterium wird im Aufsatz von Frau Marianne Grabrucker, Mitteilungen Heft 1, 2005) in Frage gestellt.

• Eine dreidimensionale Marke, die in der Form der Ware selbst besteht, wird jedoch von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Ware bezeichneten Waren unabhängig ist. Denn die Durchschnittsverbraucher schließen aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung, wenn grafische oder Wortelemente fehlen, gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren; daher kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort- oder Bildmarke.¹²⁾

• Erhebliche Abweichung von der Branchenüblichkeit: Daher besitzt nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, auch Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94.¹³⁾

• Warenvielfalt: Weist das Warenumfeld bereits eine große Vielfalt an Formen auf, in die sich die angemeldete Marke ohne weiteres einfügt, so ist die Unterscheidungskraft zu verneinen, sofern sich nicht ausnahmsweise feststellen lässt, dass der Verkehr die Produkte der verschiedenen Hersteller auf dem betreffenden Warengebiet anhand der Form voneinander unterscheidet.¹⁴⁾

• Neuheit oder Originalität: Neuheit oder Originalität sind für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke keine maßgeblichen Kriterien so dass es für die Eintragungsfähigkeit einer dreidimensionalen Marke nicht genügt, dass sie originell ist, sondern sie sich hierfür wesentlich von bestimmten handelsüblichen Grundformen der betreffenden Waren abheben muss und nicht nur als eine Variante dieser Formen erscheinen darf.¹⁵⁾

Die Verwendung von Phantasiebegriffen, mit der funktionsbedingten Produktformen der Anschein einer willkürlichen und charakteristischen Gestaltung vermittelt werden soll, bleibt ohne Einfluss auf die Beurteilung ihrer Schutzfähigkeit.¹⁶⁾

• Warenformmarken