Die Höhe der danach zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Streitfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen.¹⁾

Diese Schadensschätzung unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Überprüfbar ist lediglich, ob das Tatgericht Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat.²⁾

Vom Revisionsgericht ist nur zu prüfen, ob die Schadensschätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Überlegungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen außer acht gelassen worden sind, insbesondere, ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt worden sind.³⁾

Die zu ermittelnde angemessene und übliche Lizenzgebühr soll den objektiven Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung widerspiegeln.⁴⁾

Bei der Ermittlung dieses Werts ist entgegen der Auffassung der Revision nicht allein darauf abzustellen, welchen wirtschaftlichen Vorteil die Nutzungsmöglichkeit für den Verwender hat. Auch die Interessen des fiktiven Lizenzgebers müssen im Rahmen der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr Berücksichtigung finden. Vernünftige Lizenzvertragsparteien würden in ihre Überlegungen zur angemessenen Lizenzgebühr zum Beispiel das Risiko eines Marktverwirrungsschadens.⁵⁾

Wird ein Zeichen allein in der Werbung markenrechtsverletzend genutzt, schließt das nicht von vornherein aus, den Schadensersatzanspruch im Rahmen der Lizenzanalogie auf der Grundlage einer Umsatzlizenz zu berechnen. Die Wahl der Berechnungsgrundlage ist im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO in erster Linie Sache des Tatgerichts.⁶⁾

Eine Differenzierung zwischen der Benutzung einer Marke in der Werbung und dem nachfolgenden Umsatzgeschäft nicht angezeigt ist. Soweit die Marke für ein Geschäft verwendet wird, das auf die Erzielung von Umsätzen ausgelegt ist, dient auch die Werbung mit der Marke diesem Ziel. Die dem Umsatzgeschäft vorgelagerte markenrechtsverletzende Werbung wirkt sich regelmäßig auf das Umsatzgeschäft aus und kann nicht losgelöst von dem - isoliert betrachtet nicht markenrechtsverletzenden - Umsatzgeschäft betrachtet werden. Auch nach Auffassung der Revision dient die Werbung gerade dazu, neue Kunden zu gewinnen und so zusätzliche Umsätze zu erzielen. Das entspricht der Lebenserfahrung, nach der davon auszugehen ist, dass sich die rechtsverletzende Werbung der Beklagten auf den Absatz der beworbenen Ware vorteilhaft ausgewirkt hat.⁷⁾

Zur Beurteilung der Frage, welcher Lizenzsatz bei der Verletzung eines Kennzeichenrechts angemessen ist, ist auf die verkehrsübliche Lizenzgebühr abzustellen, die für die Erteilung des Rechts zur Benutzung des Kennzeichens zu zahlen wäre.⁸⁾

→ verkehrsübliche Lizenzgebühr

→ Lizenzanalogie