Bei Nichtidentität wurde früher die gesamte Gebrauchsmusterabzweigung als unwirksam erklärt. Seit der Momentanpol-Entscheidung des BGH¹⁾ geht man allerdings auch dann von einer wirksamen Abzweigung aus, wenn der Gegenstand des abgezweigten Gebrauchsmusters über den Offenbarungsgehalt der ursprünglichen Patentanmeldung hinausgeht. Inbesondere könnte eine Löschungsklage grundsätzlich auch nicht mit der Rechtsunwirksamkeit der Eintragung eines Gebrauchsmusters von Anfang an begründet werden.²⁾

Ein Gebrauchsmuster, das über die ursprünglich offenbarte Lehre der Stammanmeldung hinausgeht, kann auch nicht aufgrund des Löschungsgrundes des § 15 I Nr. 3 GebrMG gelöscht werden, denn der Löschungsgrund des § 15 I Nr. 3 GebrMG bezieht sich wörtlich auf die Gebrauchsmusteranmeldung und nicht auf die ursprüngliche Patentanmeldung.

Es bleibt im Fall eines Mangels an Erfindungsidentität nur die (Teil)-Löschung aufgrund mangelnder Schutzfähigkeit (§ 15 I Nr. 1 GebrMG). Nach § 4 V 2 GebrMG können aus Änderungen, die den Gegenstand der Anmeldung erweitern, Rechte nicht hergeleitet werden. Zwar bezieht sich § 4 V 2 GebrMG unmittelbar nur auf das Verhältnis von Änderungen gegenüber der ursprünglichen Gebrauchsmusteranmeldung, aber auch für den Fall von Änderungen der abgezweigten Gebrauchsmusteranmeldung gegenüber der ursprünglichen Patentanmeldung stellt er die sachlich angemessene Regelung darstellt.³⁾ Für den durch die ursprüngliche Anmeldung nicht gedeckten Überschuß können Rechte demnach erst ab der tatsächlichen Anmeldung des Gebrauchsmusters abgeleitet werden. Entsprechend bestimmt sich für betroffene Ansprüche auch bei der Prüfung von Neuheit und erfinderischem Schritt der Zeitrang nach dem tatsächlichen Anmeldetag des Gebrauchsmusters.⁴⁾.

Noch nicht geklärt ist, welche Auswirkung die teilweise Unwirksamkeit der Abzweigungserklärung für die Bestimmung von Anfang und Ende der maximalen Schutzdauer des Gebrauchsmusters hat.⁵⁾ Eine mögliche Lösung besteht darin, daß der Anmelder den Fehler bei der Abzweigungserklärung insofern zu verantworten hat, als er sich für die gesamte Anmeldung den für ihn ungünstigeren Anmeldetag der Stammanmeldung entgegenhalten halten lassen muß, also auch für den Teil, für den die Abzweigungserklärung unwirksam ist.

• Formelle Mängel der Gebrauchsmusterabzweigung
• Gebrauchsmusterabzweigung