Der ursprüngliche Hamburger Brauch sah eine direkte Festsetzung der Vertragsstrafe durch das jeweilige Gericht vor, wozu die Gerichte aber nicht legitimiert waren.
Der „modifierte Hamburger Brauch“ (auch „reformierter Hamburger Brauch“ bzw. „neues Hamburger Modell“) ist eine übliche Art der Festlegung einer Vertragsstrafe.
Die der Sicherung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsver-pflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann gemäß § 315 Abs. 1 BGB in der Weise umgesetzt werden, dass dem Gläubiger für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt („Hamburger Brauch“).1)
Nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kann eine gerichtliche Überprüfung der vom Gläubiger vorgenommenen Bestimmung der Vertragsstrafehöhe in der Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen werden.2)
Die richterliche Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt auch einem Kaufmann zugute, so dass es - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auf die Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine unter Kaufleuten vereinbarte Vertragsstrafe nicht herabgesetzt werden kann, nicht ankommt.3)
Nach dem „neuen Hamburger Modell“ hat im Falle des Vertragsverstoßes der Gläubiger das Recht, nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB) eine Vertragsstrafe zu bestimmen. Die Billigkeit dieser Bestimmung ist auf Verlangen des Schuldners gemäß § 315 Abs. 3 BGB gerichtlich zu überprüfen.
Zudem wird im Vertrag festgelegt, daß bei Streit über die Angemessenheit der Vertragsstrafe ein im Vetrag bezeichnetes Gericht über die Angemessenheit zu entscheiden hat.4)
Dogmatische Grundlage für den modifizierten Hamburger Brauch ist §§ 315, 316 BGB (Bestimmung der Leistung durch eine Partei).
Aber auch eine Vertragsstrafe nach dem modifizierten Hamburger Brauch mit Obergrenze räumt die Wiederholungsgefahr aus. Die Obergrenze muß dann jedoch deutlich über einer „festen“ Vertragsstrafe bei gleichen Gesamtumständen liegen.5)