Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.1)
Dabei ist auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen.2)
Diese Eignung fehlt oder ist zumindest erheblich eingeschränkt, wenn die Widerspruchsmarke einen die geschützten Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Sinngehalt aufweist oder sich an eine für die fraglichen Waren und/oder Dienstleistungen beschreibende Angabe anlehnt.3)
Marken, die über einen für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erkennbar beschreibenden Anklang verfügen, haben regelmäßig nur geringe originäre Kennzeichnungskraft.4)
Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen.5)
Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder - was dem entspricht - durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen.6)
Bei dieser Beurteilung ist - wie bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr insgesamt - auf den Gesamteindruck der Zeichen abzustellen. Dies schließt jedoch nicht aus, dass zunächst die einzelnen Gestaltungselemente einer Marke nacheinander geprüft werden, um anschließend den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu untersuchen.7)
Die originäre (auch absolute) Kennzeichnungskraft ist die Kennzeichnungskraft, die ein Zeichen „von Hause aus“ aufweist.
Die Kennzeichnungskraft, die die Marke von Hause aus besitzt schließt den Umstand ein, ob sie beschreibende Elemente in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, aufweist.
Hat ein Zeichen keine originäre Kennzeichnungskraft, so kann ihm auch keine gesteigerte Kennzeichnungskraft zugesprochen werden.8)
Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.9)
Marken, die über einen für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erkennbar beschreibenden Anklang [→ Beschreibende Angaben] verfügen, haben regelmäßig nur geringe originäre Kennzeichnungskraft.10)
Es ist nicht ausgeschlossen, dass die in einer bestimmten Branche bestehenden Kennzeichnungsgewohnheiten das Verkehrsverständnis des Publikums in einem Maße bestimmen, dass der Durchschnittsverbraucher derartige Bezeichnungen auch als Produktkennzeichen ansieht und sie deshalb über originäre Unterscheidungskraft verfügen.11)
Die originäre Kennzeichnungskraft einer Marke kann bei inländischen Verkehrskreisen dadurch gesteigert werden, dass die Marke nicht nur im Inland, sondern in zahlreichen weiteren Ländern präsent ist und inländische Verkehrskreise der Marke bei Reisen ins Ausland begegnen.12)
Beschreibende Anklänge der Marke im Hinblick auf die Waren, für die sie Schutz beansprucht, können die originäre Kennzeichnungskraft zwar schwächen13). Bedarf es einiger Überlegung, um den beschreibenden Gehalt des Zeichens zu erkennen, scheidet allerdings im Regelfall eine Reduzierung der Kennzeichnungskraft wegen einer Anlehnung an einen beschreibenden Begriff aus.14)
Zeichen, denen in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen per se die (originäre) Unterscheidungskraft fehlt, können durch keine Art der Verwendung auf den beanspruchten Waren oder im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen Unterscheidungskraft erlangen. Dies gilt insbesondere für Zeichen, die zu den typischen Fallgruppen fehlender Unterscheidungskraft gehören („im Vordergrund stehende produktbeschreibende Angabe“ usw.).15)
Dies gilt auch dann, wenn die Zeichen an Stellen angebracht werden, an denen branchenüblich die Marken angebracht sind. Jede andere Sichtweise würde contra legem auf eine Abschaffung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft hinauslaufen.16)
Daran hat sich auch durch die Entscheidungen zu dem Zeichen #darferdas?, (BGH GRUR 2018, 932, EuGH GRUR 2019, 1194 und BGH GRUR 2020, 411) nichts geändert. Die dort geführte Diskussion zur Zeichenverwendung, die seit der Entscheidung MarleneDietrich-Bildnis I (BGH, GRUR 2008, 1093) verstärkt geführt wird, ist auf die in diesen Fällen zu beurteilenden Zeichen zu begrenzen, die bei grundsätzlicher Unterscheidungseignung die nterscheidungskraft bei bestimmten Arten der Zeichenverwendung verlieren. Auch wenn die suggestive Vorlagefrage und einige Ausführungen in den vorgenannten BGH-Entscheidungen zu #darferdas? zu Missverständnissen Anlass geben mögen, ist bei der rechtlichen Einordnung dieser Entscheidungen auf die sehr spezielle Konstellation in diesem Verfahren abzustellen, die nicht verallgemeinert werden darf.17)