Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind [→ Cookies], nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u. a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat. Dies steht einer technischen Speicherung oder dem Zugang nicht entgegen, wenn der alleinige Zweck die Durchführung der Übertragung einer Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder wenn dies unbedingt erforderlich ist, damit der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich gewünscht wurde, diesen Dienst zur Verfügung stellen kann
Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG → Einwilligung eines Nutzers oder Teilnehmers
Art. 4 Nr. 11 DSGVO → Einwilligung der betroffenen Person
Soweit Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG verweist, ist zu beachten, dass infolge der Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG durch die Verordnung (EU) 2016/679 seit dem 25. Mai 2018 für die Bestimmung des Begriffs der Einwilligung auf die in Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 vorgesehene Definition [→ Einwilligung der betroffenen Person] abzustellen ist. Eine Rechtsänderung ist hierdurch jedoch nicht eingetreten.1)
Nach der Ursprungsfassung des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG hatte der Diensteanbieter im Falle der Speicherung von Informationen auf dem Endgerät des Nutzers oder des Zugriffs auf dort gespeicherte Informationen den Nutzer nicht nur klar und umfassend insbesondere über den Zweck der Verarbeitung zu informieren, sondern ihn auch auf das Recht hinzuweisen, die Verarbeitung zu verweigern.2)
Nach der Neufassung des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG durch die Richtlinie 2009/136/EG stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG - unter anderem - über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat.3)
Das Einwilligungserfordernis steht der Speicherung oder dem Zugang nach Art. 5 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2002/58/EG nicht entgegen, wenn der alleinige Zweck die Durchführung der Nachrichtenübertragung über ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder wenn Speicherung oder Zugang erforderlich sind, um dem Nutzer den von ihm ausdrücklich gewünschten Dienst der Informationsgesellschaft zur Verfügung zu stellen.4)
Die in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG behandelten Maßnahmen der Speicherung oder des Abrufs von auf dem Endgerät des Nutzers gespeicherten Informationen werden typischerweise mithilfe von Cookies vorgenommen. Cookies sind Textdateien, die der Anbieter einer Internetseite auf dem Computer des Benutzers speichert und beim erneuten Aufrufen der Webseite wieder abrufen kann, um die Navigation im Internet oder Transaktionen zu erleichtern oder Informationen über das Nutzerverhalten abzurufen.5)
Nach Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG, auf den Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG für die Definition (auch) der nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 dieser Richtlinie erforderlichen Einwilligung verweist, ist unter Einwilligung jede Willensbekundung zu verstehen, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.6)
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat entschieden, dass Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG dahin auszulegen sind, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss7). Auf die Frage, ob es sich bei den Informationen um personenbezogene Daten handelt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an8).9)
Während die Verordnung (EU) 2016/679 [DSGVO → Datenschutz-Grundverordnung] nach ihrem Art. 1 Abs. 2 und ihren Erwägungsgründen 1 und 2 die Grundrechte und Grundfreiheiten natürlicher Personen und insbesondere deren in Art. 8 Abs. 1 der EU-Grundrechtecharta gewährleistetes Recht auf Schutz personenbezogener Daten schützt, dient Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG, wie sich aus ihren Erwägungsgründen 24 und 25 und den Erwägungsgründen 65 und 66 der diese Richtlinie ändernden Richtlinie 2009/136/EG ergibt, dem durch Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention und (inzwischen) durch Art. 7 der EU-Grundrechtecharta garantierten Schutz der Privatsphäre der Nutzer.10)
Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG soll den Nutzer vor jedem Eingriff in seine Privatsphäre schützen, unabhängig davon, ob dabei personenbezogene Daten oder andere Daten betroffen sind.11)
Mithin geht die Regelung des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG über den Anwendungsbereich der Verordnung (EU) 2016/679 hinaus.12)
Sind Speicherung oder Abruf der Informationen nicht im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2002/58/EG technisch notwendig, sondern dienen sie der Werbung, so liegt eine Ausnahme vom Einwilligungserfordernis nicht vor.13)
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat entschieden, dass Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG dahin auszulegen sind, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss14). Auf die Frage, ob es sich bei den Informationen um personenbezogene Daten handelt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an15).16)
→ Cookies
→ Datenschutz
§ 15 Abs. 3 TMG → Erstellen von Nutzungsprofilen