Das Recht nach Satz 1 kann bis zum Ablauf von zwei Monaten nach dem Ende des Monats, in dem die Patentanmeldung erledigt oder ein etwaiges Einspruchsverfahren abgeschlossen ist, jedoch längstens bis zum Ablauf des zehnten Jahres nach dem Anmeldetag der Patentanmeldung, ausgeübt werden.
Die Abzweigung ist nur möglich bis spätestens zwei Monate nach Ende des Monats, in dem sich die Patentanmeldung entweder erledigt hat, oder ein etwaiges Einspruchsverfahren beendet ist und nicht später als 10 Jahre nach dem Anmeldetag der Patentanmeldung (§ 5 (1) S. 3 GebrGM).
Als Erledigung kommt beispielsweise die Rücknahme bzw. der Eintritt einer Rücknahmefiktion in Betracht.
Die Rücknahmefiktion des § 40 V PatG tritt ein, wenn eine EP-Anmeldung oder eine PCT-Anmeldung als Deutschland als Bestimmungsland benannt und die Voraussetzungen von Art. II § 8 I IntPatÜG bzw. Art. III § 4 II IntPatÜG erfüllt sind. Hinsichtlich der PCT-Anmeldung ist zu beachten, daß die Erfüllung der Erfordernisse des Art. III § 4 II IntPatÜG nicht sofort zur Rücknahmefiktion führen, sondern erst, wenn auch die hierfür vorgesehene 30-Monatsfrist aus Art. 22 oder 39 I PCT abgelaufen ist.
Ist Art. III § 4 III IntPatÜG wirkich so auszulegen, daß das Fristende und die Erfüllung der Voraussetzungen des Art. III § 4 II IntPatÜG zusammen erfüllt sein müssen? Tritt nicht vielmehr die Erfüllung der Voraussetzungen an Stelle des Fristablaufs?
Das Fallenlassen der DE-Benennung einer europäischen Patentanmeldung kommt der Erledigung gleich.1) Soll aus einer europäischen Patentanmeldung ein Gebrauchsmuster abgezweigt werden und gilt die Benennung der Bundesrepublik Deutschland für diese Patentanmeldung mangels rechtzeitiger Entrichtung der Benennungsgebühr als zurückgenommen (Art. 91 Abs. 4 EPÜ), so richtet sich die Frist zur Erklärung der Abzweigung (§ 5 Abs. 1 Satz 3 GebrMG) nach der Erledigung der Patentanmeldung, die durch die Rücknahmefiktion eingetreten ist.2)
Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der formellen Rechtskraft eines entsprechenden Beschlusses.