Im Nichtigkeitsverfahren hat der Kläger die Vortrags- und Beweislast dafür, dass das streitbefangene Patent nicht patentfähig ist. Daher heißt es in Begründungen für die Abweisung von Nichtigkeitsklagen oft, dass der Kläger nicht zur Überzeugung des Senats vortragen konnte, dass die Erfindung nicht patentfähig ist. Es handelt sich hier um den klassischen Fall einer „non-liquet“-Entscheidung, d.h. der Senat konnte sich anhand des Vortrags der Parteien keine eindeutige Meinung bilden.
Weiteres Beispiel: Es geht um die Zahlungsklage über Kaufpreis für ein Kfz. Trägt der Kläger vor, dass ein Kaufpreis in Höhe von 5000 € für einen roten Golf vereinbart war, ohne die Fahrgestellnummer und dgl. anzugeben, und trägt der Beklagte vor, dass ein Kaufpreis in Höhe von 3000 € für einen grünen Golf vereinbart war, dann muss der Kläger, weil er die Vortragslast hat, jetzt im Detail vortragen, d. h. substantiieren.
Zur Verdeutlichung ein weiterer Fall: Der Kläger klagt auf Rückzahlung eines Darlehens. Er trägt vor, dass der Beklagte zur Finanzierung eines Bauvorhabens auf dem Grundstück eines Dritten im eigenen Namen das Darlehen aufgenommen habe und bietet dafür Beweis an. Die Behauptung, der Beklagte habe das Darlehen im eigenen Namen aufgenommen ist eigentlich rechtlich nicht erforderlich. Dennoch kann nun der Beklagte nicht einfach behaupten, er habe nicht im eigenen Namen, sonder vielmehr in Vollmacht des Dritten gehandelt. Dieses Bestreiten wäre nicht substantiiert und daher unerheblich, weil die §§ 164 I, II BGB Ausnahmetatbestände sind. Das heißt, der Beklagte muss im Einzelnen darlegen, dass er in Vertretung des Dritten handelte. Wie vom BGH entschieden wurde (NJW 75, 775), muss erkennbar sein, dass er einen Anderen verpflichten wollte.