Gemäß § 310 Abs. 1 BGB unterfallen Vertragsstrafenvereinbarungen im kaufmännischen Verkehr zwar nicht dem § 309 Nr. 6 BGB, unterliegen aber der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.1)
Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB.kann sich unter anderem aus der unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe ergeben.2)
Die Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine im kaufmännischen Verkehr vereinbarte Vertragsstrafe nicht herabgesetzt werden kann, steht der Anwendung des § 307 BGB nicht entgegen.3)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur formularvertraglichen Zulässigkeit von Vertragsstrafenvereinbarungen im Rahmen von Austauschverträgen ist die Höhe einer Vertragsstrafe insbesondere dann unangemessen, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Verstoßes und zu seinen Folgen für den Vertragspartner steht.4)
Dies soll immer dann der Fall sein, wenn der vereinbarte Betrag nicht auch angesichts des typischerweise geringsten Verstoßes noch angemessen ist.5)
Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt danach zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 307 Abs. 1 BGB.6)
Im Hinblick auf wettbewerbs- oder schutzrechtlich veranlasste Vertragsstrafenvereinbarungen ist es erforderlich, den Vertragsparteien einen großzügigen Beurteilungsspielraum einzuräumen und die Rechtsfolge der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB auf Fälle zu beschränken, in denen eine Vertragsstrafe vereinbart wurde, die bereits auf den ersten Blick außer Verhältnis zu dem mit der Vertragsstrafe sanktionierten Verstoß und den Gefahren steht, die mit möglichen zukünftigen Verstößen für den Unterlassungsgläubiger verbunden sind. Insoweit ist jedoch ein strengerer Maßstab anzulegen als bei der Herabsetzung individualvertraglich ausgehandelter Vertragsstrafeversprechen, die ungeachtet der Vorschrift des § 348 HGB auch im kaufmännischen Verkehr nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) möglich ist.7)
Aus § 307 Abs. 1 BGB ergibt sich nicht die Pflicht, im kaufmännischen Verkehr Vertragsstrafenvereinbarungen ausschließlich nach "neuem Hamburger Brauch" abzuschließen. Angesichts des Beurteilungsspielraums, der dem Unterlassungsgläubiger im Rahmen der Prüfung des § 307 Abs. 1 BGB zu gewähren ist, steht es diesem frei, eine eindeutige und daher mit besonderer Abschreckungswirkung verbundene Vertragsgestaltung zu wählen, die darüber hinaus den Vorteil hat, dass im Falle einer Verwirkung der Vertragsstrafe das Risiko einer gerichtlichen Auseinandersetzung über deren Höhe begrenzt ist.8)