Nach ständiger Rechtsprechung kann das Verständnis der angesprochenen Fachkreise allein und für sich genommen von ausschlaggebender Bedeutung für die Bejahung bzw. Verneinung eines Schutzhindernisses sein.1)
Im Einzelfall können sogar nur wenige Fachleute maßgeblich sein.2)
Die beteiligten Verkehrskreise sind der Handel und/oder die normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der Waren oder Dienstleistungen in dem Gebiet, für das die Eintragung beantragt wird3)
Der EuGH differenziert insofern zwischen dem Handel und/oder dem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen, wobei er durch die Wortwahl „und/oder“ klarstellt, dass auch einer dieser beiden Kreise allein von ausschlaggebender Bedeutung sein kann.4)
Wenn die Waren und Dienstleistungen, auf die sich die Anmeldung bezieht für alle Verbraucher bestimmt sind, ist davon auszugehen, dass es sich bei den maßgeblichen Verkehrskreisen um ein im Bereich dieser Waren und Dienstleistungen erfahrenes, normal informiertes und angemessen aufmerksames und verständiges Publikum handelt.5)
Es ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verkehrskreise der betreffenden Warenart abzustellen.
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat.
Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.6)
Es ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.7)
So kann insbesondere aufgrund der Natur der betreffenden Waren sowie insbesondere ihres Preises und ihres sehr technischen Charakters der Grad der Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise beim Kauf besonders hoch sein.8)
Auch bei Markentreue, beispielsweise bei Tabak und Raucherartikeln9) kann sich eine erhöhte Aufmerksamkeit ergeben. Eine erhöhte Aufmerksamkeit bei der Auswahl der fraglichen Waren bringen auch Fachleute auf.10)
Im allgemeinen kann von einer erhöhten Aufmerksamkeit ausgegangen werden, wenn es sich bei den Verkehrskreisen um ein Fachpublikum11) oder einen speziell informierten Personenkreis handelt, z.B. Personen, die professionellen Rat zu Finanz-, Rechts- oder kommerziellen Fragen benötigen.12)
Von einer erhöhten Aufmerksamkeit ist nicht auszugehen, wenn es sich um Waren des täglichen Bedarfs von relativem geringen Wert, zum gewöhnlichen Verbrauch bzw. um gängige Verbrauchsartikel handelt.
Die Verkehrskreise, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgemäß verwenden, gehören auch dann regelmäßig zu dem von der Marke angesprochenen Publikum, wenn sie selbst nicht unmittelbar über die Nachfrage entscheiden.13)
Die mit der Marke verbundene, auf die Herkunftsfunktion der Marke zurückgehende Möglichkeit, auf eine gleich bleibende Qualität des auf diese Weise gekennzeichneten Produkts hinzuweisen, spielt nicht allein eine Rolle, wenn die mit der Marke versehene Ware erstmals in Verkehr gebracht wird. Sie kommt generell gegenüber demjenigen zum Zuge, der das Produkt tatsächlich verwendet und in der Lage ist, den positiven Eindruck einer bestimmten Qualität mit der Marke zu verbinden. Daher gehören die Verkehrskreise, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgemäß verwenden, regelmäßig zu dem von der Marke angesprochenen Publikum. Ihr Verständnis ist immer dann von Bedeutung, wenn im Markenrecht auf die Verkehrsauffassung abgestellt wird. Im Übrigen ist anerkannt, dass eine Markenverletzung auch durch die Gefahr von Verwechslungen begründet werden kann, die nach dem Verkauf des mit der Marke gekennzeichneten Produkts eintreten.14)
Zu den beteiligten Verkehrskreisen i. S. d. § 8 Abs. 3 MarkenG zählt bei Alltagserzeugnissen des Lebensmittelsektors, als deren Abnehmer grundsätzlich jeder Verbraucher in Betracht kommt, die Gesamtbevölkerung.15)
Der Verkehr nimmt ein als Marke verwendetes Zeichen idR so auf, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer näheren analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen.16)
Gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen sowohl Fachkreise (Ärzte und Apotheker) als auch das allgemeine Publikum (Endverbraucher), kann der Gesamteindruck, den die verschiedenen Verkehrskreise von den Marken haben, unterschiedlich ausfallen. Kann aufgrund der gespaltenen Verkehrsauffassung nur bei einem der verschiedenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr bejaht werden, reicht dies für die Verwirklichung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG grundsätzlich aus.17)