Auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke im Sinne des Absatzes 2 ist die angemeldete Marke auch dann von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sie mit der älteren Marke identisch ist oder dieser ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen eingetragen werden soll, die nicht denen ähnlich sind, für die die ältere Marke eingetragen ist, wenn es sich im Falle einer älteren Gemeinschaftsmarke um eine in der Gemeinschaft bekannte Marke und im Falle einer älteren nationalen Marke um eine in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannte Marke handelt und die Benutzung der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.
Damit der älteren Marke der erweiterte Schutz gemäß Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 gewährt werden kann, müssen mehrere Voraussetzungen vorliegen.1)
Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 definiert den Begriff der Bekanntheit nicht. Jedoch ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auslegung von Art. 5 Abs. 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 über die Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1), dessen Regelungsgehalt mit dem des Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 im Wesentlichen identisch ist, dass eine nationale ältere Marke einem bedeutenden Teil des von den durch diese Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen angesprochenen Publikums bekannt sein muss, um die Voraussetzung der Bekanntheit zu erfüllen.2)
Bei der Prüfung dieser Voraussetzung sind alle relevanten Umstände des Falles zu berücksichtigen, also insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (Urteil General Motors, Randnrn. 26 und 27). Der Gerichtshof hat im Urteil General Motors ausgeführt, dass weder nach dem Buchstaben noch nach dem Geist des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie verlangt werden könne, dass die Marke einem bestimmten Prozentsatz des angesprochenen Publikums bekannt sei (Randnr. 25) und dass diese Bekanntheit in einem wesentlichen Teil des betreffenden Gebiets vorliege (Randnr. 28). Zwei Urteile des Gerichts ziehen ausdrücklich 3) oder implizit4) die vom Gerichtshof im Urteil General Motors aufgestellten Kriterien heran.5)
Unter den Begriff der unlauteren Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der älteren Marke sind alle Fälle zu fassen, in denen eine berühmte Marke eindeutig parasitär ausgebeutet wird oder versucht wird, Vorteil aus ihrem guten Ruf zu ziehen6)
Je höher die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung der Marke sind, desto eher wird insoweit eine Beeinträchtigung vorliegen.7)
Es muss nicht nachgewiesen werden, dass eine tatsächliche und gegenwärtige Beeinträchtigung einer älteren Marke vorliegt. Die Beschwerdekammer muss lediglich über Gesichtspunkte verfügen, aus denen dem ersten Anschein nach auf die nicht nur hypothetische Gefahr einer künftigen unlauteren Ausnutzung geschlossen werden kann.8)