Ein Zusammenschluss liegt in folgenden Fällen vor:
Der Zusammenschlusstatbestand des Vermögens- oder Kontrollerwerbs kann allerdings auch bei einem Erwerbsvorgang erfüllt sein, bei dem kein produzierender Geschäftsbereich samt den dafür erforderlichen Mitteln übertragen wird, bei dem sich jedoch dem Erwerber in gleicher Weise wie bei einem Vermögenserwerb im Ganzen die Gelegenheit bietet, in die Marktstellung des Veräußerers einzutreten. Voraussetzung ist dabei, dass der Vermögensteil als ein vom übrigen Vermögen abtrennbares Vermögen eines Unternehmens angesehen werden kann, das – in gleicher Weise wie das Vermögen eines Unternehmens als Ganzes – tragende Grundlage (Substrat) seiner Stellung auf dem für die Zusammenschlusskontrolle relevanten Markt und demgemäß geeignet ist, diese Marktstel-lung von dem – insoweit aus dem Markt ausscheidenden – Veräußerer auf den Erwerber zu übertragen. Unter dem Gesichtspunkt der Zusammenschlusskontrolle kann zudem ein Vermögensteil in diesem Sinn nur dann wesentlich sein, wenn er geeignet ist, die Stellung eines Erwerbers auf dem betreffenden Markt spürbar zu stärken.1)
Die Rechtsprechung hat in dem Merkmal der Wesentlichkeit nicht nur ein quantitatives, sondern vor allem ein qualitatives Kriterium gesehen, das eine die Zielsetzung der gesetzlichen Regelung der Zusammenschlusskontrolle einbezie-hende wertende Betrachtung ermöglicht.2)
Das Merkmal der Wesentlichkeit ist deswegen von entscheidender Bedeutung, weil es im Rahmen sowohl des § 37 Abs. 1 Nr. 1 als auch des § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB darum geht, das externe vom internen Wachstum abzu-grenzen. Während das Gesetz das externe Wachstum der Zusammenschlusskontrolle unterwirft und in der Regel die Untersagung gebietet, wenn durch den Er-werb eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird (§ 36 Abs. 1 GWB), ist das interne Wachstum auch dem an der Grenze zur Marktbeherrschung stehenden oder bereits marktbeherrschenden Unternehmen ohne weiteres gestattet. So ist es beispielsweise einem marktbeherrschenden Mineralölunternehmen nicht untersagt, sich mit einem großen Posten Erdöl einzudecken, auch wenn von dieser Menge – hätte ein Wettbewerber sie erworben – erheblicher Wettbewerb hätte ausgehen können. Einem marktbeherrschenden Filmverleiher ist es ebenso wenig verwehrt, sich die Rechte an einem Erfolg versprechenden Kinofilm zu sichern, wie es einem seinen Markt dominierenden Verlag nicht verboten werden kann, sich die Rechte für die deutsche Ausgabe eines amerikanischen Bestsellers einräumen zu lassen, auch wenn dadurch jeweils die beherrschende Marktstellung abgesichert und verstärkt wird. Mit dem Zusammenschlusstatbestand des Vermögens- oder Kontrollerwerbs sollen nicht derartige, dem internen Wachstum zuzurechnende Erwerbsvorgänge der Zusammenschlusskontrolle unterworfen werden. Vielmehr geht es darum, diejenigen Fälle zu erfassen, in denen der Erwerber mit Hilfe des Vermögens- oder Kontrollerwerbs anstelle des Veräußerers in dessen Marktstellung einrückt. Dies können Fälle sein, in denen der Erwerb eine betriebli-che Teileinheit oder einen bestimmten Geschäftsbereich eines Unternehmens betrifft.3)
Bei dem der Abgrenzung von externem zu internem Wachstum dienen-den Begriff der Wesentlichkeit ist ferner zu beachten, dass die Merkmale für den Zusammenschlusstatbestand möglichst klare Konturen aufweisen sollten. Zwar sind beim Zusammenschlusstatbestand die formalen, an bestimmte Anteile an-knüpfenden Merkmale infolge mehrerer Gesetzesänderungen immer stärker durch materielle Merkmale ergänzt und in der Praxis verdrängt worden, die für die Gesetzesauslegung einen größeren Spielraum lassen. Es darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich um ein Aufgreifkriterium handelt, das zu-nächst von den Unternehmen selbst einzuschätzen ist. Auch die Wirksamkeit der Bußgeldbewehrung in § 81 Abs. 2 Nr. 3 i.V. mit § 39 Abs. 1 GWB hängt davon ab, dass den betroffenen Unternehmen die Nichtanmeldung zum Vorwurf gemacht werden kann.4)
Ein Zusammenschluss liegt auch dann vor, wenn die beteiligten Unternehmen bereits vorher zusammengeschlossen waren, es sei denn, der Zusammenschluss führt nicht zu einer wesentlichen Verstärkung der bestehenden Unternehmensverbindung.
Erwerben Kreditinstitute, Finanzinstitute oder Versicherungsunternehmen Anteile an einem anderen Unternehmen zum Zwecke der Veräußerung, gilt dies nicht als Zusammenschluss, solange sie das Stimmrecht aus den Anteilen nicht ausüben und sofern die Veräußerung innerhalb eines Jahres erfolgt. 2Diese Frist kann vom Bundeskartellamt auf Antrag verlängert werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Veräußerung innerhalb der Frist unzumutbar war.
Wird eine im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle ergangene Entscheidung des Bundeskartellamts angefochten, ist das Beschwerdegericht nicht gehalten, selbst oder unter Einschaltung des Amtes diejenigen Erhebungen durchzuführen, die im Verwaltungsverfahren schon wegen des engen zeitlichen Rahmens von vornherein nicht in Betracht gekommen wären.5)