Ist während des Löschungsverfahrens ein Rechtsstreit anhängig, dessen Entscheidung von dem Bestehen des Gebrauchsmusterschutzes abhängt, so kann das Gericht anordnen, daß die Verhandlung bis zur Erledigung des Löschungsverfahrens auszusetzen ist.
Jedenfalls wenn im kontradiktorischen Löschungsverfahren die Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters unter Berücksichtigung des für die Aussetzungsentscheidung maßgeblichen Standes der Technik erstinstanzlich bejaht wird, ist zum Schutz des Gebrauchsmusterinhabers die gleiche Zurückhaltung bei der Aussetzung des Verletzungsprozesses geboten wie im Patentverletzungsprozess.1)
Für den Patentverletzungsprozess ist anerkannt, dass eine Aussetzung in erster Instanz im Regelfall nur dann gerechtfertigt ist, wenn mit erheblicher Wahrscheinlichkeit von einem Widerruf oder einer Nichtigerklärung des Klagepatents ausgegangen werden kann. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die Aussetzung angesichts der begrenzten Laufzeit des Schutzrechts und der häufig langen Zeitdauer bis zur endgültigen Klärung des Rechtsbestands typischerweise einen erheblichen Eingriff in die Rechtsposition des Patentinhabers bedeutet. Bei der vom Verletzungsgericht zu treffenden Prognoseentscheidung fällt außerdem jedenfalls im ersten Zugriff ins Gewicht, dass das Patent nur erteilt wird, wenn und soweit das Patentamt aufgrund sachkundiger technischer Prüfung die Schutzfähigkeit der beanspruchten technischen Lehre bejaht hat; auch dies spricht dafür, bei der Aussetzung des Verletzungsprozesses Zurückhaltung walten zu lassen.2)
Für die fakultative Aussetzung nach § 19 S. 1 GebrMG wird teilweise unter Hinweis auf die Systematik der §§ 11, 13 GebrMG und auf die auch hier gravierenden Auswirkungen der Aussetzung für den Schutzrechtsinhaber die Anwendung desselben strengen Maßstabs befürwortet (vgl. LG München I Mitt. 2012, 184 juris-Rn. 68; Mes, PatG, 3. Aufl., § 19 GebrMG Rn. 5).
Die Gegenauffassung, die auch das Landgericht vertritt, will demgegenüber im Grundsatz bereits Zweifel am Rechtsbestand des Gebrauchsmusters für eine Aussetzung ausreichen lassen.3) Dies wird zum einen mit der fehlenden behördlichen Prüfung der Rechtsbestands vor der Eintragung des Gebrauchsmusters, zum anderen mit der vom Patentrecht abweichenden Kompetenzverteilung im Gebrauchsmusterrecht begründet, nach der das Verletzungsgericht zur eigenen Entscheidung über den Rechtsbestand des Gebrauchsmusters berufen sein kann.4)
Es hat die Aussetzung anzuordnen, wenn es die Gebrauchsmustereintragung für unwirksam hält.
Der Gesetzgeber hat mit der gesetzlichen Regelung des § 19 GebrMG dem aus einem Gebrauchsmuster auf Verletzung Beklagten die Wahl gelassen hat, die Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters allein mit der Einrede der Schutzunfähigkeit im Rahmen des Verletzungsprozesses anzugreifen oder zusätzlich ein Löschungsverfahren vor dem Patentamt durchzuführen.5)
Ist der Löschungsantrag zurückgewiesen worden, so ist das Gericht an diese Entscheidung nur dann gebunden, wenn sie zwischen denselben Parteien ergangen ist.