====== Berechnung des Verletzergewinns ======

§ 139 (2) S. 2 PatG -> [[Patentrecht:Bestimmung des herauszugebenden Verletzergewinns]] (Patentrecht)



Um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu tragen wird bei der Berechnung des Schadens nach dem Verletzergewinn fingiert, dass der Rechtsinhaber ohne die Rechtsverletzung durch die Verwertung des Kennzeichenrechts den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt hätte.((BGH, Urt. v. 10. Juni 2010 - I ZR 45/09; m.V.a. BGH, Urteil vom 2. November 2000 - I ZR 246/98, BGHZ 145, 366, 372 - Gemeinkostenanteil, mwN))

Kosten des Verletzers, die beim Rechtsinhaber nicht angefallen wären, sind daher bei der Berechnung des vom Verletzer herauszugebenden Gewinns nicht zu berücksichtigen.((BGH, Urt. v. 10. Juni 2010 - I ZR 45/09; m.V.a. BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 44 - Unikatrahmen; Urteil vom 21. September 2006 - I ZR 6/04, GRUR 2007, 431 Rn. 34 f. = WRP 2007, 533 - Steckverbindergehäuse))

Von dem Gesamtgewinn sind zunächst die abzugsfähigen Kosten abzuziehen; erst danach ist der Verletzergewinn um den Kausalitätsabschlag zu vermindern.((BGH, Urteil v. 14. Mai 2009 - I ZR 99/06))


==== Gewinnmindernde Kosten ====

Im Hinblick auf die Frage, welche Kosten bei der Berechnung des Schadensersatzes unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns gewinnmindernd Berücksichtigung finden können, ist das Landgericht zutreffend den für eine Geschmacksmusterrechtsverletzung vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" genannten Grundsätzen im Wesentlichen gefolgt. Auch wenn § 14 a Abs. 1 GeschmMG anders als § 139 Abs. 2 PatG (bzw. früher § 47 Abs. 2 PatG) formuliert ist und ausdrücklich normiert, dass der Verletzte an Stelle des Schadensersatzes die Herausgabe des Gewinns verlangen kann, den der Verletzer durch die Nachbildung oder deren Verbreitung erzielt hat, während § 139 Abs. 2 PatG (§ 47 Abs. 2 PatG a.F.) nur einen Schadensersatzanspruch kennt, kann die Rechtsprechung des I. Zivilsenats in der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" im Wesentlichen auf das Patentrecht übertragen werden.((OLG Düsseldorf, Urt. v. 02.06.2008 - I-2 U 39/03))

==== Gemeinkostenanteil ====

Zur Ermittlung des Verletzergewinns ist der Gesamtgewinn um sämtliche Kosten zu bereinigen, die der Herstellung und dem Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände unmittelbar zugerechnet werden können.((BGH, Urteil v. 14. Mai 2009 - I ZR 99/06; m.w.N.))




Berechnet der Verletzte seinen Schaden anhand des erzielten Verletzergewinns ist bei allen Schutzrechten, insbesondere aber im Falle von Kennzeichenrechtsverletzungen, zu beachten, dass sich der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns stets nur auf den Anteil des Gewinns bezieht, der gerade auf der Benutzung des fremden Schutzrechts beruht((BGHZ 150, 32, 42 – Unikatrahmen, zum Urheberrecht; 145, 366, 375 – Gemeinkostenanteil, zum Geschmacksmusterrecht; auch BGH, Urt. v. 21. September 2006 – I ZR 6/04 - Steckverbindergehäuse; m.V.a. BGHZ 119, 20, 29 – Tchibo/Rolex II; für das Markenrecht BGH GRUR 2006, 419 Tz 15 – Noblesse; für das Geschmacksmusterrecht BGHZ 145, 366, 375 – Gemeinkostenanteil; vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG Rdn. 1.45; Ullmann/Koch aaO § 9 Rdn. 70)). Dies ist nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – wertend
zu verstehen((vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 274, 278; Köhler in Hefermehl/
Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG Rdn. 1.45)). Maßgeblich ist dabei, inwieweit
beim Vertrieb der nachgeahmten Produkte die Gestaltung als Imitat für die Kaufentschlüsse ursächlich gewesen ist oder ob andere Umstände eine wesentliche
Rolle gespielt haben((BGHZ 119, 20, 29 – Tchibo/Rolex II)).((BGH, Urt. v. 21. September 2006 – I ZR 6/04 - Steckverbindergehäuse)) Die Höhe des Anteils, zu dem die erzielten Gewinne auf der Rechtsverletzung beruhen, ist nach § 287 ZPO in tatrichterlichem Ermessen [[Verfahrensrecht:Schätzung|zu schätzen]] ((BGH, Urt. v. 21. September 2006 – I ZR 6/04 - Steckverbindergehäuse; m.V.a BGHZ 119, 20, 29 f. – Tchibo/Rolex II; Ullmann/Koch aaO § 9 Rdn. 71)) 


Der Verletzergewinn ist grundsätzlich in der Weise zu ermitteln, dass vom Erlös lediglich die variablen (vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung [-> [[Fertigungskosten]]] und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen sind. Fixkosten [-> [[Gemeinkosten]]] sind nur abzuziehen, wenn sie ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, wobei die Darlegungs- und Beweislast beim Verletzer liegt.((BGH, Urt. v. 21. September 2006 – I ZR 6/04 - Steckverbindergehäuse; m.V.a. BGHZ 145, 366, 372 f. – Gemeinkostenanteil))

Bei der Bemessung der Kausalitätsquote ist der Einwand unbeachtlich, der Verletzte hätte den Gewinn, der durch die Rechtsverletzung erzielt worden ist, selbst nicht erreicht.((BGH, Urt. v. 21. September 2006 – I ZR 6/04 - Steckverbindergehäuse; m.V.a. BGHZ 145, 366, 375 – Gemeinkostenanteil; vgl. auch BGHZ 60, 168, 173 – Modeneuheit))

Gegen die nach der Gemeinkosten-Entscheidung zu treffende Unterscheidung
zwischen Kosten, die der Herstellung und dem Vertrieb des Verletzungsgegenstands
unmittelbar zugeordnet werden können, und [[Gemeinkosten|anderen Kosten]] ist eingewandt worden, dass eine solche Unterscheidung im Einzelfall schwer zu
treffen und zudem von Zufälligkeiten abhängig sei((vgl. die Diskussion im Schrifttum, insbesondere die Beiträge von Lehmann, BB 1988, 1680, 1684; Rinnert/Küppers/Tilmann, FS Helm, 2002, S. 338, 347 ff.; Pross, FS Tilmann, 2003, S. 881, 883 f.; Haft/Reimann, Mitt. 2003, 437, 438 ff.; Tilmann, GRUR 2003, 647 ff.; Haedicke, GRUR 2005, 529 ff.; Meier-Beck, GRUR 2005, 617 ff.; Rojahn, GRUR 2005, 623 ff.)). Dieser Einwand berücksichtigt indessen nicht hinreichend, dass bei der Einordnung der Kosten eine gewisse Typisierung unerlässlich ist, die einerseits den Geboten der Praktikabilität und andererseits den Wertungen des Schadensersatzrechts und dem Ziel Rechnung trägt, mit dem Schadensersatz einen billigen Ausgleich der Vermögensnachteile des Verletzten zu bewirken. Ohnehin muss bei der Ermittlung des Verletzergewinns häufig auf das Mittel der [[Verfahrensrecht:Schätzung|Schätzung]]
(§ 287 ZPO) zurückgegriffen werden. Vor diesem Hintergrund sind die Schwierigkeiten bei der Feststellung der Kosten, die der Produktion und dem Vertrieb der Verletzungsgegenstände unmittelbar zuzuordnen sind, nicht unüberwindbar.((BGH, Urt. v. 21. September 2006 – I ZR 6/04 - Steckverbindergehäuse))

-> [[Verfahrensrecht:Schätzung]] (Verfahrensrecht)

Bei der unlauteren Nachahmung eines schützenswerten Leistungserzeugnisses kommt es darauf an, ob und inwieweit beim Vertrieb der nachgeahmten Produkte die Gestaltung als Imitat für die Kaufentschlüsse ursächlich gewesen ist oder ob andere Umstände eine wesentliche Rolle gespielt haben. Selbst bei einer identischen oder fast identischen Nachahmung kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass jeder Kaufentschluss und damit der gesamte Gewinn allein durch das imitierte Aussehen und nicht auch durch andere wesentliche Umstände verursacht worden ist. So kann für den Kaufentschluss beispielsweise auch der niedrige Preis des nachgeahmten Produkts ausschlaggebend sein.((BGH, I ZR 225/06; m.V.a. BGHZ 119, 20, 29 - Tchibo/Rolex II))

Für die Entscheidung zum Kauf eines technischen Gegenstands kann weniger die Gestaltung als vielmehr die technische Funktionalität (für die kein Schutz in Anspruch genommen werden kann) maßgeblich sein.((BGH, I ZR 225/06; m.V.a. BGH GRUR 2007, 431 Tz. 40 - Steckverbindergehäuse, m.w.N.))

Auch bei einer Kennzeichenrechtsverletzung wird der geschäftliche Erfolg in vielen Fällen nicht ausschließlich oder noch nicht einmal überwiegend auf der Verwendung des fremden Kennzeichens, sondern auf anderen Umständen beruhen.((BGH, I ZR 225/06; m.V.a. BGH, Urt. v. 6.10.2005 - I ZR 322/02, GRUR 2006, 419 Tz. 15 = WRP 2006, 587 - Noblesse))

Entsprechende Überlegungen gelten für die Verletzung von Geschmacksmusterrechten (BGHZ 145, 366, 375 - Gemeinkostenanteil), Urheberrechten und Patentrechten.((BGH, I ZR 225/06; m.V.a. OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 274, 277))

===== siehe auch =====

-> [[Ermittlung des Schadensersatzes nach dem Verletzergewinn]]