====== Zeitrangverschiebung bei Verkehrsdurchsetzung nach Zeitpunkt der Anmeldung der Marke ======

Eine Marke, die aufgrund [[absolute Schutzhindernisse|absoluter Schutzhindernisse]] nicht eingetragen werden kann und im Anmeldezeitpunkt auch nicht durchgesetzt war, kann bei späterer Durchsetzung gem § 37 II MarkenG unter Verschiebung des Zeitrangs eingetragen werden. Dies geht allerdings nicht bei MMA- und PMMA-Marken (siehe § 113 I 2 MarkenG, § 124 MarkenG) und auch nicht bei Gemeinschaftsmarken (§ 7 III GMVO).

Der Zeitpunkt der Anmeldung der Marke ist nicht nur für die Beurteilung im Eintragungs- und Löschungsverfahren maßgeblich, ob das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorlag((vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2013 I ZB 71/12, GRUR 2013, 1143 Rn. 15 = WRP 2013, 1478 Aus Akten werden Fakten)), sondern auch für die Prüfung, ob das Schutzhindernis durch Verkehrsdurchsetzung im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden ist.((BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZB 65/12))

Das folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 8 Abs. 3 MarkenG. Die Vorschrift dient der Umsetzung des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL. Nach Satz 1 dieser Bestimmung wird eine Marke nicht gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, c und d MarkenRL (= § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG) von der Eintragung ausgeschlossen oder für ungültig erklärt, wenn sie vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat. Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 MarkenRL können die Mitgliedstaaten darüber hinaus vorsehen, dass die vorliegende Bestimmung auch dann gilt, wenn die Unterscheidungskraft erst nach der Anmeldung oder Eintragung erworben wurde. Der deutsche Gesetzgeber hat von der Option des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 MarkenRL durch § 37 Abs. 2 MarkenG Gebrauch gemacht. Danach setzt die Eintragung einer Marke, bei der ein am Anmeldetag bestehendes Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, bis 3 MarkenG später entfallen ist, ein Einverständnis des Anmelders zur Zeitrangverschiebung voraus.((BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZB 65/12))

Zu den Gründen für einen Fortfall eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 MarkenG zählt eine nach dem Anmeldetag erlangte Verkehrsdurchsetzung der Marke. Daraus folgt, dass die Eintragung eines originär nicht unterscheidungskräftigen Zeichens mit der Priorität des Anmeldetags eine Verkehrsdurchsetzung zu diesem Zeitpunkt erfordert. Andernfalls ist die Marke entgegen § 8 Abs. 2 und 3 MarkenG eingetragen worden.((BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZB 65/12))

===== siehe auch =====

-> [[Verkehrsdurchsetzung]]