====== Verkehrsdurchsetzung ====== **§ 8 (3) MarkenG** Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die [[Marke]] sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die [[Eintragung]] infolge ihrer [[Markenbenutzung|Benutzung]] für die [[Waren oder Dienstleistungen]], für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. § 8 (1) MarkenG -> [[Graphische Darstellbarkeit]] \\ § 8 (2) MarkenG -> [[Von der Eintragung ausgeschlossene Marken]] \\ § 8 (4) MarkenG -> [[Absolute Schutzhindernisse]] \\ § 4 Nr. 2 MarkenG -> [[Verkehrsgeltung]] \\ -> [[Feststellung der Verkehrsdurchsetzung]] \\ -> [[Verkehrsdurchsetzungsgrad]] \\ -> [[Zuordnungsgrad]] \\ -> [[Einhellige Verkehrsdurchsetzung]] \\ -> [[Benutzung als Teil einer komplexen Kennzeichnung]] \\ -> [[Zeitrangverschiebung bei Verkehrsdurchsetzung nach Anmeldung der Marke]] \\ -> [[Nachträgliches Entfallen der Verkehrsdurchsetzung]] \\ -> [[Verbraucherbefragung]] \\ -> [[Gutachten zur Verkehrsdurchsetzung]] \\ -> [[Fürsorgliches Vorbringen zur Verkehrsdurchsetzung]] \\ -> [[Verkehrsdurchsetzung einer Farbmarke]] \\ -> [[Verkehrsdurchsetzung im Löschungsverfahren]] \\ -> [[Verkehrsdurchsetzung eines Werktitels]] \\ Die [[Eintragung]] einer [[Marke]] im Wege der Verkehrsdurchsetzung setzt voraus, dass das Zeichen infolge seiner [[kennzeichenmäßige Verwendung|kennzeichenmäßigen Verwendung]] für die fraglichen [[Waren und Dienstleistungen]] von einem wesentlichen Teil der angesprochenen [[Verkehrskreise]] als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkannt wird [-> [[Herkunftsfunktion]]].((BPatG, Entscheidung vom 7.5.2008 - 29 W (pat) 58/06 - Farbmarke Signalgelb; m.w.N.)) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 3 Abs. 3 Markenrichtlinie((Erste Richtlinie des Rates Nr. 89/104/EWG vom 21.12.1988)) - der im deutschen Recht, unbeschadet der sprachlich leicht abweichenden Fassung, § 8 Abs. 3 MarkenG entspricht - ist Voraussetzung für eine [[durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft]] (d. h. eine Verkehrsdurchsetzung), dass ein wesentlicher Teil des angesprochenen Verkehrs die Marke mit einem konkreten Marktteilnehmer und mit keinem anderen Unternehmen in Verbindung bringt.((BPatG, Entsch. v. 24. Januar 2007 - 32 W (pat) 134/04; m.V.a; EuGH, GRUR 2002, 804, 808, Nr. 65 - Philips)) Die Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden.((BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2014 - I ZB 61/13 - Langenscheidt-Gelb; m.V.a. EuGH, Urteil vom 4. Mai 1999 C108/97 und C-109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Rn. 54 Windsurfing Chiemsee; EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. Deutscher Spar-kassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2006 I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Rn. 20 = WRP 2006, 1130 LOTTO; Beschluss vom 25. Oktober 2007 I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Rn. 23 = WRP 2008, 791 Milchschnitte)) Zu berücksichtigen sind weiter der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden.((BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2014 - I ZB 61/13 - Langenscheidt-Gelb; m.V.a. EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 51 Windsurfing Chiemsee; GRUR 2014, 776 Rn. 41 Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]; BGH, GRUR 2008, 710 Rn. 28 VISAGE)) Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten aufwirft, verbietet es das Unionsrecht nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine [[Verbraucherbefragung]] klären zu lassen, die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung ist, wobei – sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen – die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50 % angesetzt werden darf.((BPatG, Beschl. v. 28. März 2022 - 28 W (pat) 531/21; m.w.N.)) Die [[Verkehrsbefragung]] ist dabei nur eines von mehreren möglichen Mitteln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung.((BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2014 - I ZB 61/13 - Langenscheidt-Gelb)) Die Verkehrsdurchsetzung kann im Einzelfall ohne Verkehrsbefragung festgestellt werden .((BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2014 - I ZB 61/13 - Langenscheidt-Gelb; m.V.a. EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 42 Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rn. 337)) Der Markenschutz, den die Eintragung kraft Verkehrsdurchsetzung dem Markeninhaber vermittelt, ist nicht schwächer als der einer Marke, die aufgrund originärer [[Kennzeichnungskraft]] eingetragen worden ist. Insbesondere droht der wegen Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marke nicht die Löschung, wenn nachträglich die Voraussetzungen für eine Eintragung als durchgesetztes Zeichen entfallen sind.((BGH, Beschl. v. 15. Dezember 2005, I ZB 32/04 - Porsche 911; m.V.a. BGHZ 156, 112, 120 – Kinder, m.w.N.)) Soweit eine Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG geltend gemacht wird, unterliegen die tatsächlichen Umstände dem [[Verfahrensrecht:Beibringungsgrundsatz|Beibringungs-]] und nicht dem [[Verfahrensrecht:Untersuchungsgrundsatz]]. Die aktuelle Verfahrensweise, wonach [[Gutachten zur Verkehrsdurchsetzung]] regelmäßig durch die Anmelder bzw. Markeninhaber erholt werden, ist auch im Rahmen des Beibringungsgrundsatzes nicht vorgesehen. Diese Praxis birgt strukturelle Risiken in Form einer Einflussnahme der Auftraggeber auf die Gutachter. Solche Risiken werden durch eine ZPO-konforme Vorgehensweise nach §§ 404, 404 a ZPO vermieden.((BPatG, Beschl. v. 8. Juli 2015 - 25 W (pat) 13/14 - Farbmarke Rot – HKS 13 (Sparkassen-Rot) )) Dem Markeninhaber obliegt im Löschungsverfahren die [[Verfahrensrecht:Darlegungs- und Beweislast]] in Bezug auf die von ihm behauptete Verkehrsdurchsetzung zum Anmeldezeitpunkt auch dann, wenn die angegriffene Marke aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen worden ist((im Anschluss an EuGH, GRUR 2013, 844 Rn. 62 ff. - Sparkassen-Rot; abw. BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 48 - ROCHER-Kugel; GRUR 2009, 669 Rn. 31 – Post II)). Dies ergibt sich aus Normstruktur der maßgeblichen Vorschriften § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 und § 8 Abs. 3 MarkenG und dem allgemein anerkannten Beweislastgrundsatz, dass jeder Beteiligte die Beweislast für das Vorhandensein aller Voraussetzungen der ihm günstigen Norm trägt.((BPatG, Beschl. v. 8. Juli 2015 - 25 W (pat) 13/14 - Farbmarke Rot – HKS 13 (Sparkassen-Rot) )) Ein Zuordnungsgrad von über 50%, der bei einer abstrakten Farbmarke für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG im Regelfall ausreicht, genügt erst recht für die Annahme einer [[Verkehrsgeltung]] innerhalb beteiligter Verkehrskreise gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG [-> [[Entstehung des Markenschutzes]]].((BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - I ZR 139/20 - Goldhase III)) Der Senat hat seine Rechtsprechung, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Verfalls die Klagepartei und nicht den Inhaber der angegriffenen Marke trifft, im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aufgegeben.((BGH, Beschluss vom 22. Juli 2021 - I ZB 16/20 - NJW-Orange; m.V.a. BGH, Urteil vom 14. Januar 2021 - I ZR 40/20, GRUR 2021, 736 Rn. 22 = WRP 2021, 623 - STELLA, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen)) Danach obliegt es grundsätzlich dem Inhaber der streitigen Marke, die Gegenstand eines Antrags auf Erklärung des Verfalls ist, die ernsthafte Benutzung dieser Marke nachzuweisen. Dieser ist am besten in der Lage, den Beweis für die konkreten Handlungen zu erbringen, die das Vorbringen zu stützen vermögen, dass seine Marke ernsthaft benutzt worden sei.((BGH, Beschluss vom 22. Juli 2021 - I ZB 16/20 - NJW-Orange; m.V.a. EuGH, Urteil vom 26. September 2013 - C-610/11, GRUR Int. 2013, 1047 Rn. 63 - Centrotherm Systemtechnik/HABM und centrotherm Clean Solutions [CENTROTHERM]; EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 70 - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]; EuGH, Urteil vom 22. Oktober 2020 - C-720/18 und C-721/18, GRUR 2020, 1301 Rn. 79 bis 81 = WRP 2021, 29 - Ferrari [testarossa])) Nichts anderes kann für die Frage gelten, wer im Anmeldeverfahren oder im Löschungsverfahren die Feststellungslast dafür trägt, dass sich das in Rede stehende Zeichen im Verkehr infolge Benutzung durchgesetzt hat. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden, dass der Markenanmelder die Tatsache nachzuweisen hat, dass eine Marke Unterscheidungskraft infolge Benutzung erworben hat, weil es sich dabei sowohl im Rahmen eines Anmeldeverfahrens als auch im Rahmen eines Löschungsverfahrens um eine Ausnahme von den Eintragungshindernissen handelt. Der Inhaber der streitigen Marke ist am besten in der Lage, den Beweis für die konkreten Handlungen zu erbringen, die das Vorbringen zu stützen vermögen, dass seine Marke aufgrund ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe. Dies gilt insbesondere für die zum Nachweis einer solchen Benutzung geeigneten Gesichtspunkte wie Intensität, Umfang und Dauer der Benutzung dieser Marke sowie der für sie betriebene Werbeaufwand.((BGH, Beschluss vom 22. Juli 2021 - I ZB 16/20 - NJW-Orange; m.V.a. EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 68 bis 70 - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot])) ===== siehe auch ===== §§ 7 - 13 MarkenG -> [[Voraussetzungen für den Schutz von Marken durch Eintragung]] \\ § 4 Nr. 2 MarkenG -> [[Verkehrsgeltung]] \\